著作权博弈：原创者权利谁来保护？

 

几乎从来没有一部法律草案，让艺人们觉得法律离他们的生活原来是如此之近。

这就是2012年3月31日国家版权局公开向社会征求意见的《著作权法》修改草案。该法律草案中部分条款备受争议，被认为“漠视创作者权利”。

视词曲创作为生命的音乐家们，很多都停下了笔；几乎所有唱片公司的老板，都从财报中抬起了头。大家一起咨询律师和法学专家，学习研读这部枯燥的法律草案。

在已经逐渐淡出音乐制作领域的宋柯眼里，3月31日之后中国音乐圈，主题不再是音乐，而是法律——开会，呼吁，发声明，痛心疾首——宋柯是麦田音乐制作公司的创始人，曾任华纳唱片中国区常务副总经理和音乐总监，先后推出过老狼、朴树等歌手，被媒体和业界尊为内地唱片工业的顶尖操盘手。

4月9日、10日，中国音协唱片工作委员会（下称唱工委）、中国音协流行音乐协会各自召开了四个小时的闭门会议，讨论如何应对这一法律草案。

4月11日下午，上述两组织在北京举行联合媒体通气会，就修改草案中的相关条款予以批评，担忧作为私权的著作权，将可能被带回“统供统销时代”，扭曲市场原则，伤害原创精神。

截至财新记者发稿，广东、河北、河南、四川等地的音乐协会，也都发表了类似声明，或者直接致函国家版权局，呼吁修改草案中有关条款。

中国的《著作权法》于1990年颁布，分别于2001年和2010年进行过两次修订。前一次修法主要是为了满足加入世界贸易组织的需要，后一次则是为了履行世界贸易组织关于中美知识产权争端案裁决的需要。本次修订则主要源于内部动力——为适应本国经济社会的发展和现实需要而作出主动、全面调整。

在历时八个半月、召集了30位专家委员、广泛听取了近200家单位和个人的意见之后，国家版权局完成并公布了本次修改草案。该草案的基础，是中国人民大学知识产权学院、中国社科院法学所知识产权研究中心和中南财经政法大学知识产权研究中心提交的三部专家意见稿。

修改草案长达88条，涵盖了版权领域被长期关注的几乎所有问题。一经公布，便遭遇两种截然不同的评价——就总体而言，草案颇多进步和完善之处，体现了较高的立法水平；几处个别条款，则激起广泛争议。

除了音乐界对草案中法定许可的强烈反弹，著作权集体管理组织、网络著作权保护等问题，都引起广泛争议。

“但书”保卫战

现行法律中的“（录音制品）著作权人声明不许使用的不得使用”的“但书”被取消了

修改草案遭到强烈质疑的一个条款，是在录音制品法定许可方面，取消了著作权人做出权利保留的但书条款。

所谓“但书”，是指法律条文中“但”或“但是”以后的部分，内容一般都是法律条文规定的一般原则的例外或限制。现行《著作权法》第39条规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”

本次修改草案的46条和48条规定：“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。”相关条件包括：“使用前向国家版权局申请备案；使用时指明作者姓名、作品名称和作品出处；使用后一个月内按照国家版权局的标准，向著作权集体管理组织支付使用费，同时报送使用作品的作品名称、作者姓名和作品出处等相关信息。”

由此，现行法律中的“（录音制品）著作权人声明不许使用的不得使用”的“但书”被取消了。这意味着，针对任何一部录音作品，发行三个月后，任何人都可以重新录制唱片，而不需经过著作权人许可，只要向相关的著作权集体管理组织——中国音乐著作权协会（下称音著协）缴纳费用即可。费用的计算标准，也和著作权人无关，由国家版权局决定。

上述条款一经公布，立即引发轩然大波。数名唱片公司老总都向财新记者抱怨，三个月太短。“根据行业规律，每张唱片的推广期大概在半年左右。发行一年后基本才可能估计出销量和盈亏状况。如果三个月后大家都能翻录，唱片公司根本收不回成本，结果谁都不会再去制作新歌，不再推艺人。所带来的，只能是山寨的泛滥。”宋柯表示。

音著协副总干事刘平则回应称，录音作品的法定许可制度是个舶来品，该制度的初衷，是为了防止唱片公司垄断，保障权利人能够获得更多权益。同时，也有利于满足公众的需求。

刘平解释说，在唱片公司面前，绝大多数的权利人都处于弱势地位。唱片公司很容易以一个极低的价格，逼迫权利人签署专有许可协议，然后，权利人便再无其他收益。有了新的条款，就同一首歌，不同公司可以录制不同的唱片。录得越多，权利人获利也就越多。

但在唱工委秘书长卢建看来，这一说法非常荒谬：“现在内地的唱片行业，连一家上市公司都没有。最大的一家，还不到100人。能达到二三十人规模的公司，也不过三四十家。这样的规模，怎么垄断？”

而且，即便垄断真的存在，取消前述“但书”也无法达到预期效果。不少业内人士指出，实践中，大一些的唱片公司，更多的是向权利人直接购买版权，然后自己成为作品的权利人。这种情况下，就算其他公司重新录制了唱片，也不能使原作者的收入有增加。

对于这一条的修改，权利人们也并不买账。因为付费问题上，主要通过音著协，这等于剥夺了他们处分自己作品的权利，而将其降低为一项单纯的获酬权——而且是丧失了议价权的获酬权。

《北京欢迎你》的曲作者小柯表示，看到草案之后，他一夜未眠。“我写的歌大家喜欢，我很高兴；甚至被大家拿去免费传播，我也很高兴。但是今天有个白纸黑字的法律，堂而皇之地告诉你，这是应该的，甚至活该！你会高兴吗？”

当然，录音制品的法定许可，并没有涵盖表演者权。比如，依据草案规定，汪峰的《春天里》发布唱片三个月后，旭日阳刚可不经作为词曲作者汪峰允许，将其翻录成唱片销售。但是，汪峰依然可以禁止旭日阳刚在演唱会中演唱这一作品。

这意味着，在当前唱片业普遍衰落、艺人多靠演出盈利的情况下，这一法定许可规定，对歌手的影响相对较小，但对唱片公司来说是雪上加霜。根据唱工委公布的数据，2003年-2009年，中国传统唱片市场的销售额下滑95%，从12.2亿元降到1.3亿元。

本次修法的专家委员会成员、金诚同达律师事务所高级合伙人汪涌律师和中国政法大学教授张今认为，为保障权利人的意思自治，应当保留“但书”条款，允许权利人禁止他人翻录。同时，将录音制品的法定许可和著作权集体管理组织联系到一起，也并不合适。

“这哪里是要打破唱片公司的垄断，根本是要建立音著协对音乐的垄断！”唱工委法律事务负责人、北京鸟人艺术推广责任有限公司（下称鸟人公司）CEO周亚平的这一总结，说出了众多音乐人的心声。

谈及草案中争议巨大的第46条，汪涌告诉财新记者，在一次有关修法的研讨会上，有学者介绍，音著协曾做过一个调研，发现在实践中因现行《著作权法》第39条“但书”而引发的诉讼案件几乎为零，实在没有保留的必要。

但实际上，前述“但书”条款在司法实践中的适用其实并不少见。周亚平所属的鸟人公司曾提起的诉讼中，就包括了数十起凭借这一“但书”条款胜诉的案件。例如，北京市第二中级法院“（2006）二中民终字第12665号”判决书中提到，“中国音乐著作权协会虽然依据国家有关规定代为收取了涉案《两只蝴蝶》词曲作品的录音法定许可使用费，但因鸟人公司在2004年首次使用涉案歌曲录制《庞龙·两只蝴蝶》CD音乐专辑时，已在多处明确做出了的包括《两只蝴蝶》在内的全部音乐作品未经授权不得使用的声明，所以任何人如使用《两只蝴蝶》录制录音制品，不能再适用录音法定许可的有关规定”。鸟人公司因此胜诉，获赔5.5万元。

音乐人刘欢更是告诉财新记者，“我几乎从没见过，有哪张唱片会不做出这样的声明。”

 

“只能被代表”

自行维权的所得不能超过集体管理组织的定价，纯属本次修法的创造，无论中外，都未有先例

相比起草案新确立的著作权集体管理组织延伸性管理制度，上述法定许可条款引发的争议，只能算是小巫见大巫。从中获益的，不单是音著协，还包括其他四家著作权集体管理组织。

所谓的著作权集体管理组织，是指为权利人的利益依法设立，根据权利人授权、对权利人的著作权或者与著作权有关的权利进行集体管理的社会团体。这一制度的本意，是为了解决在某些著作权领域，海量著作权人面对海量著作权使用者，逐一授权成本过高的问题。

目前，中国目前已经成立的著作权集体管理组织，除音著协，还包括中国音像著作权集体管理协会（下称音集协）、中国电影著作权协会、中国文字著作权协会（下称文著协）和中国摄影著作权协会。他们的区别，主要在于所管理的权利不同。

所谓的延伸性管理，是指根据此次《著作权法》修改草案第60条的规定，经过国家版权局批准的、能在全国范围内代表权利人利益的著作权集体管理组织，可以突破会员的范围，对非会员的相应权利进行管理。不过，仍不得对未经会员授权的其他权利进行管理。

该条虽然也包括了一个“但书”条款——“权利人书面声明不得集体管理的除外”，但是由于草案第70条同时规定，“使用者依照与著作权集体管理组织签订的合同或法律规定向著作权集体管理组织支付报酬的，对权利人就同一权利和同一使用方式提起诉讼，不承担赔偿责任，但应当停止使用，并按照相应的集体管理使用费标准支付报酬”。这就使得第60条的“但书”条款的作用非常有限。

本来，著作权人有权选择是否加入相应的集体管理组织。如果对该组织并不信任，或对其服务不满意，可以选择通过其他途径来管理自己的权利。在很多国家，同样类型的集体管理组织不止一家，某些版权代理公司或律师事务所也可加入市场，参与竞争。

但按照目前修改草案的规定，即便权利人未加入国家指定集体管理组织，且声明拒绝延伸性管理，但如果使用人和集体管理组织签署了授权合同，权利人即使通过诉讼维权，也只能要求使用人停止侵权，而不可能取得超过集体管理组织收费标准的侵权赔偿。

业界普遍认为，这无疑使得相关权利的实际控制者从著作权人变成了集体管理组织，巩固了后者的垄断地位。

“如果真这样执行，所有的权利人都将被它们绑架。”宋柯说。不少音乐人都反映，自己去维权，虽然麻烦一些，仍比从集体管理组织那里获得的多。但如果根据现行草案规定，自行维权的所得不能超过集体管理组织的定价，“无论是否加入它，效果都是一样的。我们只能被代表”。周亚平表示，更令他愤怒的是，这一条款纯属本次修法的创造，无论中外，都未有先例。

据了解，该项条款乃是由文著协、音著协、音集协等几家机构提出。广东省流行音乐协会在给全国音乐人的公开信中说，“现在的著作权集体管理组织，无论组织的代表性、非营利性、授权性等方面均难言成熟。”“著作权本质是一种财产权，如果著作权人随意以集体的名义被代表，就是对著作权人财产的一种掠夺。”

“说到底著作权是私权，权利人应该自己来决定如何处分。这是私法上意思自治理念的基本要求。”清华大学副教授崔国斌说。

互联网侵权法无作为

《著作权法》修改草案明确规定网络服务提供者不承担著作权审查义务

某种意义上，本次法律修改也是中国著作权人维权艰难的一次彻底展示，互联网领域的侵权问题尤为典型。

北京市第一中级法院知识产权庭副庭长饶亚东告诉财新记者，2011年该庭收案1211件，其中著作权763件，占63％；涉及信息网络传播权的案件452件，占著作权案件的59.23％。

可惜的是，大多数网络著作权侵权案件，都以权利人的失败而告终——或者直接败诉，或者赔偿金额很少，甚至不够支付律师费。

上海大邦律师事务所合伙人游云庭律师解释称，根据现行的《信息网络传播权保护条例》，互联网企业对于用户上传的内容，并不承担版权审查义务，而只需对自己上传的内容负责。只有在知道或应当知道存在侵权，且接到权利人通知后仍未采取必要措施的情况下，企业才需承担连带的赔偿责任。而在音乐和文字领域，认定为“知道或应当知道”其实非常困难，所以那些起诉百度mp3侵权的案件，几乎全部败诉。

之后，百度文库侵权纠纷也引起了法律大战（参见本刊2011年第13期“‘避风港’救不了百度文库”、2012年第7期“网络著作权大战”）。从2012年开始，掀起这场大战的“作家维权联盟”，继续扩大战线，起诉苹果公司的应用程序商店侵权，同时还准备针对百度手机小说搜索提起新的诉讼。

这些争讼，不过是互联网时代著作权争议的冰山一角。此次《著作权法》修订，本是重新构建互联网环境下的著作权保护体制的一个良好契机。

然而，令业界失望的是，草案中涉及网络著作权保护问题的第69条，其内容几乎是对现行《信息网络传播权保护条例》有关规定的全盘照搬，没有什么实质突破。

作为法律层级比《信息网络传播权保护条例》更高的《著作权法》，明确规定网络服务提供者不承担著作权审查义务，对互联网企业是一个重大利好。

几位参与修法的专家委员都告诉财新记者，该条主要考虑到要和《侵权责任法》的有关规定相一致，对于互联网企业的版权审查义务，没有提更高的要求。“知道或应当知道”的标准确实有待细化。这一问题，可能要靠相关的法规或司法解释来解决。

不过，相比实力雄厚的互联网公司，力量分散的著作权权利人方面，不仅在实际司法过程中维权困难，对立法或司法解释的影响也要弱很多。

显然，在由行政部门主导的法律草案起草过程中，具有浓厚官办色彩的著作权集体管理组织，具有庞大财力的互联网大企业，话语权比分散而广泛的创作者队伍要大很多。

《著作权法》修改草案征求意见截止日期为4月30日，博弈还在继续。

责任编辑：单梦竹

文章来源：http://www.71.cn/2012/0419/665495.shtml