【案例】“性贿赂”难以入刑 究竟难在哪？

 

【反腐倡廉案例】

【事件介绍】

《刑法》17年8次修订 “性贿赂”缘何难“入刑”

 

17年来，虽然官员权色交易案件屡发、高发，社会各界不断呼吁立法制裁“性贿赂”，但历经8次修订的《刑法》，一直未写入“性贿赂”。立法机关出于哪些方面考虑，未对“性贿赂”动用刑法“利器”？

对此，新京报专访知名刑法学者周光权教授。

指控“性贿赂”存在法律障碍

表面来看，刘志军案等一系列官员权色交易案件，有一部分贿赂的内容是“性服务”。其中有三起是行贿人出钱雇请他人为被告人提供“性服务”。其实质是受贿人收受了行贿人的钱财，应该以受贿罪追究。

新京报：原铁道部部长刘志军案，虽然“性贿赂”情节很清晰，刘志军本人承认，他与丁羽心之间存在“性贿赂”、权色交易事实，但无论是案卷还是庭审，检方对此都没有提出指控。究其原因，是不是因为“性贿赂”还是现行《刑法》的空白点？

周光权：现行《刑法》没有明确规定接受“性贿赂”构成受贿罪，因此，指控类似行为存在法律障碍。

当然，从应然的角度讲，我个人认为，应该对权色交易在刑法立法上有所体现，才符合逻辑。因为权色交易的背后，就是权力出让、权力滥用，社会危害性极大。所以哪些原因、哪些条件导致了权力出让，这不重要，重要的是，权色交易引发权力出让后，带来了哪些后果。只要后果对公众、对社会造成了损害，就应该严惩。

新京报：但是遵循“法无明文不为罪”原则，如果追究刘志军的“性贿赂”情节，是不是找不到可以适用的条款和罪名？

周光权：我国《刑法》规定了受贿、行贿、介绍贿赂三种形式，并且将贿赂的内容限定为财物。但这并不意味着把财物之外的所有利益，都排除在贿赂内容之外。受贿罪主要的不是经济犯罪，而是职务犯罪，其本质就是“出卖公权，获得私利”。表面来看，刘志军案等一系列官员权色交易案件，有一部分贿赂的内容是“性服务”，但实际上，从现在媒体的公开报道看，其中有三起是行贿人出钱雇请他人为被告人提供“性服务”，其实质是受贿人收受了行贿人的钱财，因此，这种情形已经不属于通常所说的“性贿赂”，而是受贿人收受了财产性利益，应该以受贿罪追究。

法律障碍来自司法实务层面

“性贿赂”之所以没“入刑”，主要原因还是来自司法实务层面的障碍，现实可操作性较弱，而立法必须考虑到社会接受能力和现实可操作性。

新京报：从1997年新《刑法》实施至今，已经修订了8次，但是面对权色交易高发的现实局面，为什么一直没有纳入“性贿赂”？

 

周光权：“性贿赂”入刑的障碍，并非来自立法层面，而是司法实务层面。法律条文中增加“性贿赂”的相关条款，这没有难度。但是实际操作也就是法律执行，难度很大。

比如取证。财物贿赂，可以通过查获赃物等各种途径，收集到证据。但“性贿赂”的隐蔽性很强，双方究竟是权色交易关系，还是彼此之间有真正的感情，这是认定是否构成“性贿赂”的关键。现实中有些提供服务的人员，出于个人安全、隐私等原因，会“谎称”跟受贿人有感情，否认双方的权色交易关系。所以，识别“性贿赂”，不能单纯依靠口供，需要其他证据佐证。怎样收集到其他证据？常规手段很困难，有时需要一些技术手段，监控邮件、电话、短信等等。但一旦允许侦查机关对“性贿赂”使用技术手段，就可能使侦查权没有制约，这在法治背景下是不可以的。法治社会需要做的是在一定程度上制约侦查权。因此，“性贿赂”如何取证，陷入了两难。

再有，由于“性贿赂”的证据不确定因素很大，随时有可能发生变化，如果“性贿赂”入罪，势必赋予司法人员较大的自由裁量权，这就对司法人员的业务素质、业务能力提出了高要求。现阶段，我国司法人员特别是基层司法人员，素质和能力还不高。而对是否存在性贿赂的判断，有时需要法官内心确信，如果司法能力不高，判断结论就可能有问题。

所以，不论是从司法界的素质能力角度出发，还是从杜绝错案、预防司法腐败等方面考虑，目前，我国还不具备“性贿赂”入刑的基础。

立法必须考虑到社会接受能力和现实可操作性，否则，一旦法有明文规定，但现实无法操作无法定罪，就会伤害法律的权威性、严肃性，使立法成为儿戏。

新京报：“性贿赂”之所以没“入刑”，还有一个原因是不是司法界争议不休？

周光权：司法界是有争议。例如，我国刑法将受贿罪的对象限于“财物”，以“受贿所得数额”决定刑罚。对“贿赂”内容，刑法理论界历来有争议，有的将其限定为财物；有的认为，要包括财物以及其他可计量、估算的物质性利益；有的认为，应该包括财物、物质性利益以及非财产性的不正当利益，“性贿赂”就应归入“不正当利益”。

此外，还有些学者认为，“性贿赂”是道德伦理问题，不是法律问题；“性贿赂”一旦入罪，会侵犯官员的隐私权等等。

但是，这些争议，都不是“性贿赂”没有纳入《刑法》的原因。“性贿赂”之所以没“入刑”，主要原因还是我刚才提到的，来自司法实务层面的障碍，现实可操作性较弱。

综观其他国家，欧洲一些国家虽然将“性贿赂”纳入了《刑法》调整范畴，但定罪量刑的案件很少，也同样面对“现实可操作性”这个难题。

应为“性贿赂”入罪做好立法准备

“性贿赂”侵犯官员隐私权，这个观点我更不赞同。选择当官，某种程度上就相当于选择做公众人物，隐私权就应该受到限制。官员一旦有了“性贿赂”行为，做了见不得光的事情，就必须受到司法监督，不能拿隐私权做挡箭牌。

新京报：你对这些争议怎么看？你是否认为，现行《刑法》中的贿赂的内容，不仅仅局限于财物，还应该包括“性贿赂”等非财产性的“不正当利益”？

周光权：从应然的层面，您的理解是对的。我国2005年加入了《联合国反腐败公约》，该《公约》第15条就规定，行贿罪和受贿罪的最根本特征是：提供不正当好处，以使公职人员在执行公务时作为或不作为。这里提到的“不正当好处”，涵义明显宽于我国刑法中对贿赂范围的规定。

北欧等国和我国香港地区对贿赂内容的定义，也都是“不正当利益”，也就是说，公职人员只要收受了不正当的好处，包括接受他人提供的财物、财产性利益以及其他利益，都是受贿。事实证明，反腐败成功的国家和地区，对于贿赂的内容，采用的都是这种“广义”定义。

 

至于“性贿赂”是道德问题，还是法律问题的争议，我认为，“性贿赂”对社会的危害，已经不是道德范畴所能调整的。更何况，越是被道德伦理所谴责的违法行为，越应该由立法惩戒，这是世界各国的立法原则。目前，在我国，“性贿赂”正是道德伦理谴责的对象，否定评价很高，所以应该上升到法律层面。

“性贿赂”侵犯官员隐私权，这个观点我更不赞同。选择当官，某种程度上就相当于选择做公众人物，隐私权就应该受到限制。官员一旦有了“性贿赂”行为，做了见不得光的事情，就必须受到司法监督，不能拿隐私权做挡箭牌。

新京报：也就是说，对于“性贿赂”不能入罪的各种观点，你不赞同。那么是否有必要再修《刑法》，补入“性贿赂”？

周光权：“性贿赂”要不要纳入刑法，是一个与国家的法治传统、历史变迁、国民心理、当前的司法资源配置状况相关的复杂问题。法治社会建设是有阶段性的，我们必须看到这一点。一个国家在不同时期有不同的与犯罪做斗争的任务。当前，我们的首要任务就是打击一些影响大的收受财物的受贿犯罪，也就是权钱交易，用有限的司法资源，先把这个问题解决好。

但这并不意味着完全不考虑“性贿赂”入罪这个问题。权色交易和权钱交易一样，已经成为公权和私利交易的一种特殊形式。《联合国反腐败公约》以及其他国家的立法经验，都为我们提供了“性贿赂”入罪的参考文本。司法机关、立法机关都应该将“性贿赂”入罪作为一个课题，调研我国“性贿赂”案件的规律、特点、办案难点等等，为将来“性贿赂”入罪，做好立法准备。

“性贿赂”是否应该写入刑法引起争议

社会事件：近年来，随着我国反腐工作的展开，“性贿赂”一词逐渐走入人们的视线。“性贿赂”是否应该写入刑法引起争议。

支持观点：“性贿赂”入罪具有正当基础

首先，从法律观念上看，性贿赂入罪符合社会对于刑法发挥作用的期许，是对社会民众长期以来反感、谴责权色交易的理性回应。

其次，从法律制度上看，性贿赂入罪代表了预防与惩治腐败犯罪的刑事立法不断严密的制度演进方向，而非倒退。性贿赂区别于通奸、性乱的独立性特征在于其负载了职务行为与性行为之间的对价关系。因此，在刑法对于超越夫妻关系的双方同意的性行为的容忍度不断提高的社会历史条件下，性贿赂犯罪化的正当性基础并不在于制止对性伦理道德的违背，而在于遏制为了追逐性享受而背弃职务行为的公正性。

第三，从司法实践的技术应用上看，增设“性贿赂犯罪”后肯定会出现操作性障碍，但这不应当成为刑法无能为力，消极面对性贿赂问题的理由。因为刑法中“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“明显”等在实践中难以量化的价值评判标准，本身就需要法官的裁量，“性贿赂犯罪”与其他刑法规范一样，不可能完全脱离价值评价，单纯在形式上为司法实践框定一个明确的判断标准。

反对观点：

首先，从法律观念看，“性贿赂”问题的实质在于有人无视法纪，利用职权胡作乱为。“性贿赂”之所以屡屡成功，是在于权力得不到有效的制约和监控。真正需要预防和惩治的是利用职务之便的犯罪，而不是在于惩治“性”本身。

其次，从法律制度发展上看，通奸等一些男女之间的性违法行为从刑法中剔除出去了，这是我国刑事立法一个制度性的进步表现。然而“性贿赂”一旦入刑，那实际上是一个刑法制度的倒退。

第三，从司法实践的技术应用上看，在刑法中增设“性贿赂犯罪”，在具体的司法实践操作运用中，将会遇到难以克服的技术障碍。在目前的贿赂犯罪中，刑法规定对贿赂犯罪的定罪处罚是以一定财物的价值、价格甚至是使用价值作为定性定量的依据的。即使可以在基本的财物性贿赂犯罪之外，另行规定增加以“情节严重、情节特别严重”作为构成犯罪的依据，但是，在实践操作中，何谓情节特别严重？情节严重与否，这是一个价值评价的问题，在现实生活中是难以量化的。

 

【启示与思考】

“性贿赂入刑”的争议持续17年，凸显“性贿赂入刑”的难度之大。然而，态度决定一切，“性贿赂入刑”首先是一个态度问题，而不是“社会接受能力”和“现实可操作性”的问题。

如果“性贿赂”入刑，“性贿赂”就有可能受到处罚，哪怕只有十分之一、百分之一甚至千分之一；如果“性贿赂”不入刑，“性贿赂”就永远不可能受到处罚，因为我国遵循的是“法无明文不为罪”原则。“性贿赂”不入刑，某种程度上就是对“性贿赂”的支持、纵容和怂恿。

《联合国反腐败公约》以及其他国家的立法经验，都为我国提供了“性贿赂入刑”的参考文本。尽管欧洲一些实行“性贿赂入刑”的国家，对“性贿赂”定罪量刑的案件很少，但无疑在一定程度上打击了“性贿赂”的嚣张气焰。

“性贿赂入刑”，纵然存在取证难、证据不确定因素很大等问题，但是，“取证难”不等于“不取证”，“证据不确定因素大”不等于“证据完全不确定”。在我国“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则中，要查清这个“事实”，不也很难吗？但不能因为难就“葫芦僧判断葫芦案”。

“性贿赂”早已不是道德伦理问题，而是一个法律问题。十个贪官九个色，这绝对不是胡言乱语，据统计，在被查处的贪官中95%都有情妇，腐败的领导干部中60%以上与“包二奶”有关。这样的“贪官+色官”不受到“性贿赂”的惩处，怎能建设法治国家、法治社会？

“性贿赂入刑”并不难，关键是个态度问题。“性贿赂入刑”后肯定会出现司法实务层面的很多问题，但都是发展中的问题。国家进行改革，比触动灵魂还难，难道国家就不进行改革了吗？

欢迎继续关注经典案例。

（转载请注明来源：宣讲家网站71.cn，违者必究。）

责任编辑：蔡畅

文章来源：http://www.71.cn/2013/0726/724762.shtml