【案例】废除嫖宿幼女罪 进一步强化对幼女的保护

 

【网络舆情案例】

【事件介绍】

最高法赞成废除嫖宿幼女罪 称与强奸罪逻辑矛盾

今年7月，最高人民法院答复全国人大代表孙晓梅关于废除嫖宿幼女罪的建议时，明确表示完全赞成废除该罪名。并称，无论是从法理上，还是从未成年人保护层面，废除嫖宿幼女罪都有充分理由。

[建言]

人大代表建议废除嫖宿幼女罪

孙晓梅呼吁，按照我国已签署的联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》、《儿童权利公约》，刑法应该废除此罪，对与不满14周岁幼女发生性行为的，无论幼女是否自愿，无论有无金钱给付，一律按照奸淫幼女来定罪（按照现行刑法应定强奸罪），以确保刑法对幼女实行无歧视（差别）的保护。

全国人大代表、农工民主党中央委员、中央妇女工作委员会主任、中华女子学院女性学教授孙晓梅，从2010年开始连续多年提出废除嫖宿幼女罪的建议。今年5月、7月，人大法工委和最高法，就其在十二届全国人大一次会议上的建议作出了答复。

孙晓梅介绍，嫖宿幼女是指行为人在幼女主动、自愿或者基于某种原因正在从事卖淫活动的情况下，明知卖淫者为幼女而进行嫖宿的行为。依据现行刑法第三百六十条的规定，嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

她认为，该罪的“刑罚畸轻”，因为根据现行刑法第二百三十六条，奸淫幼女的以“强奸罪”从重论处，而强奸罪要处“三年以上十年以下有期徒刑”，如有奸淫幼女情节恶劣的或者奸淫幼女多人的，可以处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。

分析

嫖宿幼女罪存在严重欠缺

除了刑罚偏轻，在孙晓梅看来，嫖宿幼女罪还有几方面的严重欠缺：

其一嫖宿幼女罪对幼女年龄没有设立底限，14周岁是我国刑法规定的“幼女”的上限，这可能导致司法实践中出现10岁以下的无行为能力人成为该罪的犯罪对象。

其二该罪忽视了儿童卖淫活动中儿童“被利用”的一面，联合国《关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》将“儿童卖淫”定义为:“指在性活动中利用儿童以换取报酬或其他补偿”的行为，依据《儿童权利公约》所确立的“儿童优先”、“儿童最大利益”原则，所有儿童卖淫活动中的儿童均被推定为“被利用”的，而“嫖宿幼女罪”中的“幼女”，刑法客观上确认了其卖淫牟利的“自主性”。

其三该罪是对道德有“瑕疵”的幼女的歧视，嫖宿幼女罪意味着刑法对幼女的保护不再是平等的，而是将幼女在道德上做了区分——“良家幼女”和“卖淫幼女”，对奸淫“良家幼女”的行为仍按照强奸罪处罚，而对于奸淫“卖淫幼女”的行为，处罚力度与以往相比也大大降低。

 

建议

进行执法调研执法检查

孙晓梅呼吁司法机关先出台司法解释，也建议最高立法机关对设立嫖宿幼女罪十多年来的实施情况进行执法调研、执法检查。孙晓梅期待，在未来涉及该罪名的修改或废除时，能让妇女儿童保护团体及其专家参与并充分论证。

对此，最高法指出，嫖宿幼女罪的规定，间接承认了幼女可以卖淫、具备性自主能力，这不仅不符合幼女身心发育状况，更与强奸罪的规定存在逻辑矛盾。

最高法希望能够与社会各界共同推动全国人大法工委尽快立项废除该罪名，如果一段时间内该罪名依然未被废除，最高法院会进一步规范该罪的适用。

[回应]

最高法：废除罪名有充分理由

今年7月30日，最高法副院长江必新签发了《对十二届全国人大一次会议第3939号建议的答复》，回答孙晓梅代表的建议。答复中，最高法表示，对于孙晓梅提出的废除“嫖宿幼女罪”的建议，完全赞成。并认为，这无论是从法理上，还是从未成年人保护层面，废除嫖宿幼女罪都有充分理由。

10月24日，最高法召开新闻发布会，发布《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《意见》)。

《意见》第20条规定，以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的；知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。

理由1 能够解决法律矛盾

最高法院指出，废除嫖宿幼女罪，能够解决强奸罪与嫖宿幼女罪之间根本性的逻辑矛盾。

刑法第二百三十六条第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”也就是说，只要与幼女发生性关系，不论是否采用暴力、胁迫等手段，不论幼女是否同意，均构成强奸罪。这是基于幼女身心发育不成熟、尚不具备性决定能力的现实情况规定的，充分体现了法律对幼女性权利的绝对保护。但是，嫖宿幼女罪的规定，又间接承认了幼女可以“卖淫”、具备性自主能力，这不仅不符合幼女身心发育状况，更与强奸罪的规定存在逻辑矛盾。

最高法院在答复中表示，希望能够共同推动全国人大常委会法工委尽快立项废除该罪名，如果一段时间内该罪名依然未被废除，将加强调研，进一步研究规范该罪的适用。

理由2 更好保护幼女名誉

最高法指出，废除嫖宿幼女罪，能够更好地保护幼女名誉，实现“儿童最大利益”目标。

以嫖宿幼女罪定罪量刑，虽然对被告人进行了处罚，但是也同时认可了幼女“卖淫女”的身份，这一标签是对幼女的极大侮辱。司法实践中，许多嫖宿幼女案被害人和家长对该罪名都非常不满，社会各界特别是妇联、未成年人保护组织等部门对该罪名普遍不认可。

刑法的目的是“惩罚犯罪、保护人民”，未成年人保护法更是吸收了《儿童权利公约》规定的“儿童最大利益”原则。但是嫖宿幼女罪的存在，对幼女进行不当的道德评判，往往会给幼女及其家庭带来严重的精神伤害，违背了“儿童最大利益”原则，背离了文明国家对儿童保护的初衷。

 

理由3 废除能解决根本问题

因废除的建议，迟迟没有能够得到实现，因此孙晓梅代表“曲线救国”，同时向最高法建议出台相关司法解释。在其建议中，她向最高法提出了“应当总结审判经验、研究嫖宿幼女罪定罪量刑标准、出台规范性文件”的意见。

最高法经过研究认为，只有废除嫖宿幼女罪才能真正解决问题。同时，最高法在答复中公布的一组数字也显示，该罪名实际上已经被架空。

最高法在答复中称，嫖宿幼女罪数量较少，2010年全国收案37件，2011年全国收案30件，2012年全国收案41件，平均每个省份一年只有一件案件，在法律适用方面也未发现疑难或者量刑过于不平衡的问题。

法工委：简单取消不是解决办法

今年5月23日，全国人大法工委在《对十二届全国人大一次会议第3939号建议的答复》中称，简单取消嫖宿幼女罪可能并不是解决问题的办法。

对于孙晓梅代表提出的研讨取消嫖宿幼女罪的建议，全国人大法工委表示，将根据全国人大常委会立法规划和计划，纳入下一步刑法修改完善工作中认真考虑。对所有幼女一视同仁、平等保护的问题，全国人大法工委也表示将在今后的相关立法工作中注意和考虑。

阐述1 实践中实际判处案件较少

答复中，法工委首先阐述了嫖宿幼女罪的由来。全国人大法工委指出，组织、强迫幼女卖淫，嫖宿幼女等以幼女为性侵害对象的犯罪行为，性质恶劣，严重侵犯幼女的身心健康，应当予以严惩。其中，嫖宿幼女行为为组织、强迫卖淫提供的买方市场，是整个犯罪链条中的重要一环，应当予以专门打击。

为了加强对幼女的保护，加大对这类犯罪的惩处力度，1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》将强迫幼女卖淫作为强迫卖淫罪的加重处罚情节；并规定对嫖宿幼女的，“依照刑法关于强奸罪的规定处罚”。《决定》的规定体现了对受害幼女的特别保护，但是从《决定》实施的情况看，因为各种原因，实践中实际判处的案件比较少，效果很不理想。针对这种情况，为有利于严格执法，1997年修改刑法时，专门增设了嫖宿幼女罪，并比照奸淫幼女的刑罚设定了较为严厉的法定刑。

近年来，一些地方嫖宿幼女的案件时有发生，引起社会关注，一些全国人大代表和全国政协委员陆续提出废除“嫖宿幼女罪”的意见和建议。

对于这些意见和建议，总体来看，意见分歧比较大。但是，简单取消嫖宿幼女罪，恢复到1991年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》规定的按照强奸罪处理的做法，可能并不利于问题的解决。

阐述2 大量案件未能进入司法程序

法工委认为，目前比较突出的问题有两个。一是与所谓“处刑过轻”相比，更主要的是大量案件未能进入司法程序。

二是有一些明显属于强奸性质的案件，被作为嫖宿幼女罪处理，确有“降格”之嫌。比如有的案件行为人明显使用了强迫、威胁手段，或者明知道幼女被他人采用了强迫、威胁手段，依法应当属于强奸罪，但按照嫖宿幼女罪处理了。有的错误地认为只要给付钱财了，就是嫖宿，进而把引诱、欺骗在校学生等未成年人发生有偿性关系这种奸淫幼女的犯罪行为，也按照嫖宿幼女处理，属于适用法律错误。

“引发群众非议的主要是这类案件”，对此，全国人大法工委提出，需要进一步明确法律适用的界限，并加强法律监督，保证严格执法。此外，从实践中的情况看，即使是奸淫幼女罪的规定，在一些地方也还存在加强监督、严格执法的问题。

 

废除嫖宿幼女罪仅剩一步之遥

近年来发生的一系列性侵幼女事件，让嫖宿幼女罪这一罪名成为社会争议的焦点。争议的一方是妇女儿童权益保护机构和部分网民，另一方则是立法机构及部分法学家。一方要求废除嫖宿幼女罪，理由是这个“多余”的罪名枉纵了罪犯，伤害了幼女的人格权。另一方则认为公众误解了法律的“好意”，单设嫖宿幼女罪的本来目的就是要更好地保护幼女，其起刑年限要明显高于强奸罪。最高院“完全赞成废除”的表态，使争议的天平更加倾向于要求废除一方，废除嫖宿幼女罪可能仅剩一步之遥。

有媒体曾对嫖宿幼女罪进行过一次“立法溯源”，称1997年3月1日，八届全国人大五次会议秘书处印发的刑法修订草案中，嫖宿幼女仍然是按强奸定罪。然而，12天后的3月13日，大会主席团通过的草案，却将嫖宿幼女单独定罪。次日下午，全国人大正式通过刑法修订案。尽管有法学家称，上述“12天前后的转变，在实际操作中是常有的”，但是不少人仍然感到，这一罪名当初的“入法”显得过于仓促，以至于缺少了令人信服的法理逻辑，也最终没有能够经受住法律实践的考验。过于短暂的时间或许不是问题的关键，因为早在1986年“嫖宿幼女”的字样已经进入《治安处罚条例》。立法动机更不是问题，宽纵犯罪从来都不可能成为一个理由。

问题就出在法理和现实的层面。一个孩子拿一张百元大钞买了一个水果糖，这种交易是不能成立的。理由很简单，孩子的身心发育特点决定了他没有认识和处置钱财的完全行为能力。即便商贩再强调这是出于双方“自愿”，这种所谓的“交易”也只能认定为一个成年商贩对孩子所实施的邪恶欺诈。嫖宿幼女罪作为罪名的不当，与其有着相似之处。14岁以下幼女并不具有对自己身体的支配权利，所谓的嫖宿一说根本不能成立，建立在嫖宿之上的嫖宿幼女罪也同样不能成立。正如最高院的答复所称，以嫖宿幼女罪进行定罪量刑，实质上就是承认幼女的“卖淫女”身份，这是对幼女无端施加的人格权侵犯。

考之于现实，嫖宿幼女罪也并不像一些法学家所说“更加有利于惩罚犯罪”。嫖宿幼女罪的刑期一般为5-15年，而强奸罪的刑期一般为3-10年，但这不能成为前者更严厉的论据。3-10年仅仅是强奸罪的基本刑，强奸幼女作为加重情节应当适用加重刑，而加重刑最高可至死刑。一些罪犯和枉法者正是看准了两者之间的巨大落差，所以才特别热衷于将强奸罪偷换为嫖宿幼女罪，以此来逃脱法律的惩罚。今年5月份，全国人大法工委在回复人大代表建议时称，法律适用错误导致一部分明显属于强奸性质的案件，被作为嫖宿幼女罪处理，确有“降格”之嫌。不过，法工委也因此认为，嫖宿幼女罪的争议不是立法问题，而是执法环节的问题。

废除嫖宿幼女罪，就是要在法理方面消除污名化，在执行层面压缩枉法作恶的空间。当一桩罪行有机会适用不同罪名进行处置的时候，权力腐败和司法不公会在很大程度上导致“选择性执法”，从而使某些法条成为避罪获益的道具。从根本上说，解决这样的问题有赖于司法公信力的确立，否则任何法律都难以避免“被钻空子”的命运。但是，当乱象已经如此触目惊心，果断地废除“恶法”以减少法律被操纵的空间，这也是立法者应当担负起的道义责任。司法机关以司法解释的方式“架空”嫖宿幼女罪的适用空间，这实际上无益于维护法律的尊严。

废除嫖宿幼女罪 中国法律的又一次巨大进阶

在性侵未成年女性案件中，一直存在着一个非常令人纠结的问题，那就是嫖宿幼女罪和强奸罪的定罪量刑。在定罪方面，二罪之间存在众多难以区分的关系，在主观和客观方面存在模糊之处，很难清晰界定行为人触犯的罪名。而在量刑方面，强奸罪最高可判处死刑，而嫖宿幼女罪最高可判处十五年有期徒刑，量刑幅度更是天壤之别。因此，嫖宿幼女罪也被冠以“恶法”之称。

刑法规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”也就是说，只要与幼女发生性关系，不论是否采用暴力、胁迫等手段，不论幼女是否同意，均构成强奸罪。这是基于幼女身心发育不成熟、尚不具备性决定能力的现实情况规定的，充分体现了法律对幼女性权利的绝对保护。但是，嫖宿幼女罪的规定，又间接承认了幼女可以“卖淫”、具备性自主能力，这不仅不符合幼女身心发育状况，更与强奸罪的规定存在逻辑矛盾。

 

由此，关乎嫖宿幼女罪的存废问题，也在专家学者以至公众中间引起了广泛热议。其中，大部分人都坚持废除嫖宿幼女罪，对于性侵未成年女性的行为，全部按照强奸罪论处。其实，该观点确实契合了法理的内涵，与刑法保护未成年女性合法权益的目标相一致。而最高院的答复，也体现了对于此类案件的态度和趋向，符合法律正义价值的终极走向，对于保护未成年女性具有重要意义。

毋庸置疑，近年来社会上发生的众多性侵案中，很多公众对最终的定罪量刑并不满意，均认为量刑幅度过低，不能让犯罪分子得到应有的惩罚。的确，在嫖宿幼女罪依然存在的当下，仅凭主客观方面的因素，来判定性侵未成年女性的案件性质，部分犯罪行为都会向嫖宿幼女罪靠拢，导致犯罪分子不能面临严刑峻法，不能彰显法律的内涵和价值。反之，如果按照强奸罪定性，该部分犯罪行为就不能与法律规则契合，容易产生定罪方面的偏差。

因此，从法律内涵和要义方面而言，废除嫖宿幼女罪不仅契合了法律精神，更与未成年健康成长息息相关。从根本上而言，不管未成年女性的心理思维和主观认知是否健全，都不是犯罪分子实施性侵行为的关键因素。因为，在性侵案件中，不管行为人的主观方面是否知晓被害人的真实年龄，也不管是否给予未成年女性一定数额的金钱，其主观方面都存在“恶”的倾向，都是法律所不允许的。因此，在法律公平与正义的昭示下，出于对行为人“恶”的规避意图，应将法律进行升级转型，对性侵未成年女性的犯罪行为全部以强奸罪论处。如此，才能体现出法律保护未成年女性的初衷，让法律行进在正确的轨迹上。

保护好她们，是我们社会的责任和义务，更是法律追求的价值所在。如今，最高院的态度体现了公众的期望，如此的理念和宗旨，是未成年女性权益保护工作的一次进步，也是中国法律的又一次巨大进阶。

【启示与思考】

嫖宿幼女罪的立法初衷，本是加大对未成年幼女的保护力度。近年来，一些地方“嫖宿幼女”案频繁出现，不断冲击社会的伦理底线，使得越来越多的人质疑该罪名。有人认为刑法中嫖宿幼女罪的罪名构成对受害幼女的人格歧视与污名化，有人认为嫖宿幼女罪为单一法定刑，即固定在5年以上15年以下有期徒刑，不足以起到遏制犯罪，保护幼女人身权利。因此，近年来，不少全国人大代表、政协委员包括全国妇联、全国律协等单位有关负责人都在正式场合提出过废除嫖宿幼女罪的建议。而最高审判机关的此次表态，说明嫖宿幼女罪在司法实践中也存在普遍争议，这两年来，各地法院几乎已将此罪名“冻结”，极少适用。对此一致的社会呼声，立法机关当认真对待，积极回应。

法治社会是立法与民意之间信息畅通互动的社会，任何一项立法，都需要立法机关和民意之间的良性互动。特别是当公众对某一项法律问题反应十分强烈的时候，立法机关更不能忽视。对于近年来废除嫖宿幼女罪的呼声，立法机构首先应当及时主动回应。比如，对当时的立法初衷作出说明和解释，公布立法调研资料，特别是当时有关权威专家的意见建议以及全国人大代表的审议意见等。

其次，立法机构应当会同最高法院、全国妇联、全国律协等单位和提出意见建议的全国人大代表一起，对相关司法判决进行汇总、梳理和分析，研判实践中产生问题的原因，根据产生问题的原因，提出解决问题的意见。如果是法律本身的问题，则推动立法机关对法律进行修改；如果是法律本身需要进一步明确的问题，则积极开展立法解释，以消除实践误解；如果是司法机关法律适用存在问题，则推动有关单位作出相应的司法解释，并督促司法机关严格适用法律。

各种侵犯幼女犯罪，一次次触及社会容忍底线，所以对幼女人身权利“最高限度保护”、对性侵幼女犯罪“最低限度容忍”，已成为社会共识。在此方面，立法机关当有所作为。立法的过程是探究、寻找、确立一种多数人都能接受的规则的过程。实践中，对既有的法律规则产生争议，也是法治社会的常态。立法机关积极回应广大社会成员的利益、意愿和呼声，实现与民意的良性互动，在尊重民意的基础上，该修改的积极修改，该解释的积极解释，人们才会在法律实践中感受到规则的力量和真正的公平正义。

欢迎继续关注经典案例。

（转载请注明来源：宣讲家网站71.cn，违者必究。）

责任编辑：蔡畅

文章来源：http://www.71.cn/2013/1216/750833.shtml