【案例】姚明因涉嫌虚假代言当被告的标杆意义

 

【社会热点】

【事件介绍】

 

姚明代言产品涉嫌虚假宣传被起诉

因认为自己购买的汤臣倍健鱼油软胶囊存在虚假宣传问题，日前，市民冯长顺将经销商北京百姓阳光大药房有限公司及该产品代言人姚明告上法庭。中国青年报记者从北京市西城区人民法院了解到，该案已正式立案。

鱼油软胶囊有多大功效？

事情始于今年2月，冯长顺在北京百姓阳光大药房购买了一瓶汤臣倍健鱼油软胶囊。

“我现在手边的事情特别多，但记忆力不好，总是丢东忘西的。平时又总爱盯着电脑，视力也不好。”冯长顺在起诉书中写道，“销售人员宣称汤臣倍健鱼油软胶囊，可以对三高人群，心脑血管疾病人群、脑溢血、脑血栓、中风，动脉硬化、心脏病、老年痴呆人群、患有关节炎、痛风、哮喘、记忆力衰退、视力衰退及有老花趋势者，有治疗作用，适合少吃海鱼或不吃海鱼人群。”

“买这个产品，就是冲着姚明买的。我是姚明的球迷，一看这个产品宣传的疗效正好有适合自己的，那就买吧”。

但随后，冯长顺说，自己使用后，觉得产品名不符实，有虚假宣传欺骗消费者的嫌疑。后来他了解到，北京市工商行政管理局昌平分局此前已对相关情况有过认定，并进行了处罚。

记者在北京市工商行政管理局官方网站上查询到了冯长顺所指的行政处罚决定书，由北京市工商行政管理局昌平分局对北京世纪卓越信息技术有限公司（以下简称“卓越公司”—记者注）作出，其中曾提及汤臣倍健鱼油软胶囊的宣传用语问题。

这份文号为“京工商昌处字（2012）第550号”、落款日期为2012年7月26日的行政处罚决定书中写道：“汤臣倍健鱼油软胶囊是一种保健食品，在其《国产保健品批准证书》中批准的内容是：保健功能是辅助降血脂和适宜人群为血脂偏高者。而在其宣传网页上（即卓越网—记者注），记载有‘建议人群：三高人群，心脑血管疾病人群。脑溢血、脑血栓、中风、动脉硬化、心脏病、老年痴呆人群。记忆力衰退、视力衰退及有老花趋势者。少吃海鱼或不吃海鱼人群。’”

处罚书认定，卓越公司利用其网站，对八种保健食品（包括汤臣倍健鱼油软胶囊—记者注）所做的上述功效的宣传用语，超出了《国产保健品批准证书》或《保健食品注册批件》中批准的内容，足以导致消费者对这些产品功效的误解。卓越公司上述行为违反了我国《反不正当竞争法》，属于虚假宣传的不正当竞争行为。处罚书责令卓越公司停止引人误解的虚假宣传行为，消除影响，同时决定对其处以罚款20万元。

冯长顺说，药店销售人员给他的产品宣传资料所载内容，与上述处罚书中认定虚假宣传事实的内容大致相同。他认为，这说明自己购买产品时也存在虚假宣传问题。

但汤臣倍健官方网站上对该产品的介绍中，适宜人群为血脂偏高者，与前述处罚书中所载《国产保健品批准证书》的批准内容相符。

日前，冯长顺向北京市西城区人民法院提起诉讼，将北京百姓阳光大药房有限公司作为被告，姚明列为第二被告，要求其承担连带责任。

是否虚假宣传？

北京百姓阳光大药房有限公司运营部经理岳卫平告诉记者，公司已收到法院的通知，正在进一步了解消费者是在哪家门店购买、购买时是什么情况等具体信息，同时，也在与厂家进行沟通。

岳卫平说，公司并不允许任何宣传材料进门店，不知消费者的宣传材料从何而来。“我们这块门店管理是非常严格的。

中国青年报记者近日来到北京百姓阳光大药房一家位于西城区的门店，向销售人员询问是否有该产品的宣传册，销售人员带着记者走到货架后的一个柜子旁，从一堆资料中抽出一本宣传册。记者在这本宣传手册上看到，鱼油软胶囊的建议人群为：三高、中风、动脉硬化、心脏病、老年痴呆人群；记忆力衰退、视力衰退及有老花趋势者。

为采访本案的另一被告姚明，记者联系到北京众辉国际体育管理有限公司（该公司官网介绍，其是姚明的经纪代理机构—记者注），该公司对本案未予回应。

汤臣倍健股份有限公司则回应称，汤臣倍健鱼油软胶囊是经过国家食药监局批准的保健食品（国食健字G20070413），产品标签严格按照保健食品批准证书进行标识。汤臣倍健对包括鱼油软胶囊在内的各种产品的宣传推广，也严格遵守相关法律法规。该公司对记者表示，他们并非此案被告，也未收到法院相关诉讼材料，但此案涉及汤臣倍健相关产品，本着对消费者负责的态度，公司会关注案件的进展。

 

虚假广告代言明星难免责

明星代言涉嫌虚假宣传已非新鲜话题。今年3月15日正式实施的新《消费者权益保护法》首次明确，明星代言广告如涉及虚假宣传，将与商家一起承担连带责任。

北京市消费者权益保护法学会理事芦云介绍说，此前，我国法律关于明星代言虚假广告的规定，主要是集中在食品卫生领域，覆盖范围有限。

“虽然我国法律早有《食品安全法》和《侵权责任法》规定明星代言的连带责任，但《食品安全法》是在一个特定食品行业里，保健品能否纳入《食品安全法》一直存在争议。”芦云说，刚实施的新《消费者权益保护法》，则将覆盖范围扩大到了整个消费领域。

新《消费者权益保护法》第45条规定：广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。

同时，新《消费者权益保护法》还提出了“连带责任”的概念，社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。

而修改前，承担连带责任的主体仅规定了社会团体或其他组织。修改后，承担连带责任的主体增加了个人，即包括代言广告的明星。

北京汇佳律师事务所律师、北京市消费者协会法律顾问邱宝昌解释说，这就让新《消费者权益保护法》涵盖的范围更广，对包括代言明星在内的自然人都加强了约束力。邱宝昌表示，只要是涉及消费者生命健康的虚假广告，消费者起诉广告主、广告经营者、广告发布者以及广告代言人都有法可循，法院也可以根据案情追加被告人。

中国人民大学法学院教授、中国消费者协会副会长刘俊海则表示，消费者如果想打赢这场官司，首先需要提供证据证明广告或宣传是虚假的，其次还要确认产品给其造成了损害。

“但不管姚明是否承担责任，这都为明星代言敲响了警钟。明星们一定要知道，广告代言不是艺术活动，也不仅仅是道德活动，而是一个法律活动。”刘俊海说。

起诉姚明能否让明星代言责任落地

依照现行法规，姚明若直接“代言”了那些超出审批范围的内容，则涉嫌虚假代言。当然，这还需法院判定。

据《中国青年报》报道，北京市民冯某认为自己购买的汤臣倍健鱼油软胶囊存在虚假宣传，于是起诉药房，及该产品代言人姚明，引起舆论关注。

此案意义不小。笔者检索法院裁判数据库发现，自2009年《食品安全法》规定明星虚假代言食品，应承担连带责任以来，法院从未做出相关判决。此案可能是国内起诉明星虚假代言的第一案。

案情是这样的，消费者冯某发现一份2012年工商部门的行政处罚决定书，其中称，一家电商在销售姚明代言的这款鱼油软胶囊时，将其建议人群从“血脂偏高者”扩大至“三高人群，心脑血管疾病人群”等，这超出了保健品批准证书所批准的内容，构成虚假宣传。冯某认为，自己购买这款产品时，药店出示的宣传资料内容与上述的大体相同。按冯某说法，他就是“冲着姚明买的”，现在却遭遇“虚假广告”问题。

我国《食品安全法》和新《消费者权益保护法》都规定，明星“虚假宣传”，且造成伤害的，要对消费者承担连带赔偿责任。姚明代言的保健品，其宣传资料被工商认为超出审批内容，构成虚假广告，那姚明算不算“虚假代言”呢？至少现在没有证据说，姚明直接“代言”了那些超出审批范围的内容。

当下，已鲜有当年郭德纲代言“藏秘排油”那样，由明星赤裸裸地宣称代言产品“抹平了自己的大肚子”。目前的操作模式，主要是明星以其被公众熟知且信任的形象，出现在海报、电视广告中，及发布会现场；明星本身并不直接用数据、效果来证明商品的质量，而是以其公信力表示相信某品牌，为商品质量背书。

既然明星为了避免风险，很少直接“夸商品”，只是表示“信任商品”，还要不要对客观存在的“虚假宣传”负责任呢？明星背负公众的信任，在代言时就该谨言慎行，应对商家利用其形象授权外发布的广告内容负责任；毕竟，是你明星表示愿意相信这个品牌的，如果出了问题再辩解说：以自己形象背书的广告中，部分内容是商家擅自添加的，自己不用对外负责，这显然有违权利义务对等原则。

回到本案，消费者首先要举证购买的保健品存在虚假宣传，且受到损害。如果药店的宣传资料确为虚假宣传，且是由厂家、销售商在得到姚明形象授权下制作的，那么姚明恐难逃干系，但是否构成新《消法》中虚假代言，还应由法院判定。

 

起诉偶像姚明给所有明星提个醒儿

曾经的全民偶像、篮球巨星姚明，却被一位普通的消费者告上了法庭。近年来退出媒体版面的、专心做公益和当老板的姚明，也再度站以了舆论的风水浪尖上。之于这位北京市民，不能排除其有搏人眼球的诉求，但是，即便如此，我仍然支持这位市民的维权举动。因为这是他的正当权益，也会给那些见钱就接单的明星提一个醒儿。

单纯就这起官司而论，至少反映出两个问题。一是，消费者维权意识已然大涨。几年前，如果消费者买到了不达标、效果不好、有负作用的保健品，要么认倒霉，要么退钱了事，顶多告一下厂家，而不会将明星告上法庭，对比之下，因涉嫌虚假代言而状告姚明则可能具有划时代的意义。二是，社会正在打破对偶像的崇拜和迷信，取而代之的是公民的理性认知和维权意识，而且，当姚明成为被告，我们也没有见到一些拥趸和粉丝发的一些“脑残无底线”和“类似水军”的帖子，这是一种进步。

明星代言产品，绝不是你给钱、我就可以拍广告这样的简单事。明星在这个过程中要有一些商业和社会责任。早在三鹿奶粉事件之后，关于代言三鹿的诸多明星比如某乐队和某阿姨是否有罪就引起过社会的广泛争议。随着新《消费者权益保护法》的实施，这一问题有了明确答案——明星有连带责任。

之前，《食品安全法》和《侵权责任法》都规定了明星代言的连带责任，但只是局限于“食品”和“侵权”层面的专业法，未能完全为明星代言形成约束力。直至今年，新《消费者权益保护法》首次明确规定：广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。

现在看来，胜诉姚明的难度还很大。即便销售商已经受到了北京工商部门罚款20万元的处罚，即其涉及虚假宣传的事实已经基本可以确认，但之于证实“造成消费者损害”这一条，却还需要司法反复确认。因此，起诉姚明者未必就能赢，而姚明未必就输。

从某个角度讲，“起诉偶像姚明”是否胜诉，已经无关紧要。重要的是，这件事会给明星们提个醒儿——见钱眼开的事还是不要做，代言这事最好也要谨慎一点好，如果出现问题，恐怕就会牵扯到法律问题。讨巧的做法也不是没有，比如，可以多代言一些服装品牌。

将明星告上法庭，意义不言而喻。之前向明星代言提出批评言论的人大有人在，但是在司法层面，将代言明星告上法庭者却寥寥无几。如果说新《消费者权益保护法》给予了消费者以这样的权利，那么，北京市民冯长顺无疑就是践行这一权利并将“明星代言”告上法庭的第一人。

【启示与思考】

明星代言涉嫌虚假宣传已非新鲜话题，但是明星因为代言被告上法庭的，鲜有，是因为法律存在空白。今年3月15日正式实施的新《消费者权益保护法》首次明确，明星代言广告如涉及虚假宣传，将与商家一起承担连带责任，算是正式堵上了法律的漏洞。你以你的影响力伤害了消费者，就必须付出代价。也因此，姚明当被告，最大的看点便是，新消法终于因公民的权利觉醒，得到了实践的机会。

姚明因涉嫌虚假代言当上了被告，对推动法治社会进程，是一件好事，有着标杆性的意义。不过，仔细考量，这个案件还有诸多不确定的因素。因为认定民事责任，有四个条件：行为违法、损害事实、因果关系、当事人有过错。就目前来看，市民冯长顺并没有出现“损害事实”，那么“因果关系”也就无从谈起。

此外，目前新消法关于“代言人要担负连带责任”的规定还是粗线条的，缺乏相关实施细则的配套。例如如何证明广告代言人尽到了注意义务，没有过错？再例如像冯长顺这种情况，没有造成损害事实，如果确实有虚假代言，又该如何宣判？

我们期待姚明这次被诉的后续进展。无论结果如何，都给那些已经代言或未曾代言想要代言的明星们敲了个警钟。正如中国消费者协会副会长刘俊海所言，“明星们一定要知道，广告代言不是艺术活动，也不仅仅是道德活动，而是一个法律活动。”法律活动，就得受法律约束，在法律的框架内行事。法律面前，无论你是超级明星，还是国民偶像，都没有豁免权。所以，明星代言，请慎重。

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责任编辑：蔡畅

文章来源：http://www.71.cn/2014/0527/770181.shtml