《劳动合同法》解读

 

大家知道，《劳动合同法》颁布前后经历了一个比较热烈的讨论，或者是说这件事在国际上引起了巨大反响。之所以有这么一个争论，大家可以感觉到，对中国来说，它是特殊历史时期劳动关系变化的一种产物。对世界来说，它的影响当然是和中国在整个世界的经济地位联系在一块的。从某种意义来说，《劳动合同法》的这种法律定位，以及这个法律本身所要规定的内容，是一种很特殊的、在某种程度上带有中国特色的现象。

立法的宗旨、背景和社会意义

首先要告诉大家，对劳动者和用人单位之间所建立的劳动关系进行法律规范，在不同国家立法模式是不一样的。我们大体上可以归纳为三种类型。一种就是像我们过去劳动法那样的，各种个人的劳动合同在一种劳动法典当中，或者在一个完整的劳动法体系当中，只做一个部分加以规定。大多数国家采用这种类型。还有一种比较普遍的做法，就是在英国、美国这样一些发达国家出现的，对个人和单位之间这种个别劳动关系是按照普通的民事诉讼程序加以解决的立法模式。另外，还有屈指可数的几个国家，比如意大利、印度，他们用单独的一个《劳动合同法》。

现在我们中国对劳动合同进行单独立法，应该说就是第三种模式了。这就出现了一个问题，我刚才介绍三种状况的时候，你们可能注意到，劳动者个人和用人单位之间这种关系到底是应该按照民法来调整，还是按照劳动法来调整，这就是这么长时间以来在全世界引起很大争论的原因。在征求意见的时候，一个月之内收集了19万多条。上海师范大学一个老师，向很多的国际媒体写了很多的文章。然后作为中华人民共和国的公民，到美国国会去作证。作什么证？他要证明的就是在华的美国商会，试图干预中国的劳动立法。应该说在美国国会作证的不只他一个人，但是这种积极的、正面的、为中国来宣传的应该是第一回。可见对全世界来说，对这部劳动合同法的关注程度之高。

工会的同志比较了解，美国的工会长期以来一直不承认咱们中国的工会。但是《劳动合同法》的立法过程当中，美国有一个工会，派出了庞大的代表团来到了中国，来表明他们立场，来表明他们支持这个劳动合同立法。这是一个很有意思的现象。就是说中国劳动合同立法不仅仅引起了国内整个社会的普遍关注，也引起了全世界普遍的关注。这一方面说明了中国社会经济的迅速增长，在国际上的影响力在迅速扩大。另外一方面就是说这个法律本身到底是个什么东西，要解决什么问题，它的影响力会是什么样子？

所以，到这部法律正式颁布以后，你就可以发现，全国非常火热地学习宣传培训，你同样还会发现，所谓的劳资激辩这样的说法。本来一部法律经过全国人大常委会通过颁布之后，大家去执行就是了，但是这个劳动法很特殊，就是在颁布之后，大家还在激辩，说这个法条怎么回事，那个法条会产生什么样的后果。可见这部《劳动合同法》所带来的社会影响。我刚才说到一个概念，就是说它到底属于民法调整，还是属于劳动法调整，这是辩论的核心内容。

在这里，我首先要讲的第一个问题就是，中国劳动合同立法突出了倾斜保护的原则。在劳动法颁布后实施之初，这是我们在全社会树立的一个理念。我们可以把所有的法律部门分成三块，公法、私法和社会法。我们通常讲的民法、商法，这些都属于私法领域。私法领域崇尚的基本原则是契约自由，就是大家都熟悉的产权神圣不可侵犯。这个就是私法里面的基本原则。但是私法这样一个原则，放在劳动关系领域当中就会出问题。大家都很清楚，劳动力市场和其他市场不一样。因为劳动力市场里面交易这个标底物是劳动者、劳动力，早期还有说劳工等的。可是，国际劳工组织里面说得很明确，它的宪章第一句话就告诉你劳动者不是商品。劳动力市场里面交易的是什么？是劳动者在特定时期内的劳动能力。也就是说我跟你签了这个合同，然后我就有一段时间的劳动能力交给你来支配。

 

劳动力市场与其他市场不一样。你看我们买东西的时候，一手交钱一手交货。哪怕是买期货，或者是一个远期交易，你也知道这个是约定好了，什么样的价格、数量、质量、品质。然后，我到什么时候交易。这是一个即时的交易，一手交钱一手交货，这是非常明确的。但是，劳动力市场里面的劳动者获取工资和提供劳动力，就不是一次性完成的。

我们经常说劳动关系是一个表面上平等的，但是实际上是不平等的。这句话怎么说呢？就是看起来我们好像应该保障劳动关系当事人双方在这个劳动力市场平等的交易地位和交易的资格权利。可它有个特点，在签合同之前是平等的，一旦签了合同以后，这个关系的性质就变化了。我给这种劳动关系做一个界定，叫做持续性的重述性的关系。

第一叫持续性，这种关系不是一次性交易就结束了，就是在整个劳动合同持续时间内，这个交易一直在进行。合同签了，好像交易达成了，其实交易一直在进行。在整个劳动合同持续时间内，劳动者付出的劳动量，以及用人单位提供给你的报酬和工作条件是在变化的。那你说工资不是定下来了吗，不对，工资定下来了，但是我们把劳动者各种各样的劳动条件都换成一个工资的话，比如说定额定得高一点，条件好一点还是差一点，工作环境是不是得到好的改善，保障福利水平是不是好一点，这些东西都是可变的，是不是这样？这些变化取决于用人单位对某一劳动者认识程度和他的交易愿望。这就是劳动关系持续性的交易过程。

第二，劳动关系是一个重述性的交易过程。进入到劳动关系了，看起来好像一纸合同，我们平等。可是你知道，一旦进入劳动关系，问题就变化了，就是实质不平等。为什么？劳动关系讲到底是一个雇佣关系。我们国家暂时还不承认劳动关系的这种雇佣性。因为多年以来，我们建立社会主义制度时排除了这种雇佣性。到目前为止，我们是把劳动者叫职工，可以叫员工，也可以叫雇员。可是你知道这些概念都不一样。到目前，中国法律当中唯一对这个职工有界定，最近刚刚发布的财政部和国家税务总局关于残疾人就业税收优惠政策的规定当中，有这么一句话，把职工解释成为与用人单位建立劳动关系的雇员。它的意思就是说免税可以，但是免税的那个人要知道。原来叫生产工人，现在不好叫生产工人，因为就业领域扩大了。他叫什么呢？叫雇员，它不包括领导管理者。到目前为止，中国的法律当中，真正在法条当中出现雇员这个字眼的仅此一回。但是你知道劳动关系就是这种雇员性质的，说得更透彻一点，叫做管理和被管理的关系。从进入到劳动过程中起，你就得服从用人单位的管理。这是一个交易的条件。

劳动力市场中经过交易之后产生的劳动关系，是不是一般的民商法里面的那种交易关系？肯定的说不是。那么好，《劳动合同法》来规定调整劳动关系的时候，就不能简单套用民法。为什么《劳动合同法》有那么多争论，争论的一个焦点就在于是均衡保护还是倾斜保护。其中体现在法条上面，从一稿到四稿到最后通过的时候，有一个变化就是，劳动和社会保障部最初起草这个稿子的时候，写的是保护劳动者和用人单位双方的合法权益。最后拿到我们中国人民大学劳动关系研究所，我们提出来一个概念，叫做《劳动合同法》不属于民法，而应该属于劳动法。体现劳动法的特征，它只应该保护劳动者的权益。这样截然对立的立法宗旨，就在全社会上引起了一个极大的争论。大家都注意到了，就是最后通过的时候呢，其实是两方面都有了，叫做什么呢？保护当事人双方的权益，同时是维护劳动者的合法权益。这就是最后这个结论。

 

怎么去理解？我把它叫做“凸显社会法的本质”。也就是说像这个劳动法，还有要定的《劳动争议处理法》、正在起草的《社会保险法》、正在修订的《残疾人保障法》，所有这一些都属于社会法。也就是说，他们所规定的对象都是民法所调整的一种平等的交易主题之间的关系。但是由于这种关系里面的主题是人，而且这个关系具有持续性、具有管理和被管理的特征，因此就不能简单适用民法，不能以民法为基础，违背了这个精神，国家就要想办法来干预它。怎样干预它呢？有两个办法。第一个办法是国家强行立法干预它。比如说制定最低的劳动标准，包括工资、安全卫生、社会保险，都属于国家法定的最低标准。同时呢，国家还可以制订《程序法》。也就是说这个交易的过程当中，国家规定你不能够你像一般的民商交易，应该按照国家特定的那种保障劳动者权益的倾斜保护原则来立法。有国家规制、集体规制，再就是通过劳资的协商。劳资协商就是不同的企业根据自己的条件，然后我们来谈。因为企业和企业之间不一样，地区和地区之间不一样，今天的企业和明天的企业也不一样。因此这种情况下，有关劳动关系问题、劳动标准问题，很多国家很多地方就这样要求，不搞一刀切。怎么办呢？去谈。谈是一个比较好的策略。就是说一方面看大家的谈判能力，但是大家谈的依据是什么？依据是目前这个企业的状况，我国目前这个行业的状况，看地区、看行业、看企业、看谈判能力等等。那么这样一来，你就知道一旦谈下来，在我这个地方实行的标准在那个地方就不可能实行，对不对？从法律的框架上来说，国家这个法定标准是最低。在这个之上是什么？应该是具体的。对具体的，肯定不能制定国家标准。那么国家标准之上的具体的东西我们来谈。谈完了之后是什么？是个人的。也就是说，个人的那个合同享受前面两个标准的好处。第一你不能违反国家最低标准，第二呢，集体合同谈下来，每个人一份。所以呢，每一个人的标准建立在前面两个基础之上，就构成了一个所谓劳动关系调整的框架。劳动关系的调整框架实际上由三个标准构成，一个是国家法定的最低标准，一个是集体合同标准，另外是我们每一人劳动合同的标准。

好了，这就是我给大家说的《劳动合同法》的争论和《劳动合同法》的立法宗旨，以及所要表明的一个社会态度和社会的价值取向。

你要问我为什么中国一定要弄这样一个劳动合同立法，为什么很多国家没有这个《劳动合同法》，而中国要有。我认为是由于中国的特殊性。中国特殊性在哪里？我举一个最简单的例子，就是这么些年来，劳动争议问题已成为我们和谐社会建设当中一个占主要地位的问题。从大的发展趋势来看，大家可以注意中国历史的发展阶段。我们说生产力水平，在我们国家有最高水平的，有原始农耕水平的。从一个大的格局上来讲，你就可以发现中国的广大地区，大部分就业人口还处在工业化初期的水平。中国绝大多数农村还存在一个比较漫长的工业化的过程。

而在这个工业化过程中，我们发现大量存在着像山西砖窑这样的强迫劳动或者奴隶制劳动的状况，以及大量出现的沿海地区那种加班加点、大量工商职业事故啊等等。这些表明什么？表明了中国工业化这个实现程度，作为一个格局来说，大量处在工业化初期的水平上。工业化初期会带来什么呢？可以告诉你一个特点，所有国家工业化的过程初期会带来劳资矛盾的急剧恶化。造成一个无规则的状态。你可以发现啊，这些法律已经有的东西被大量弃置一边，不执行，为什么？因为人们刚习惯于金钱所带来的好处，还没有习惯于受金钱追逐过程当中那个游戏规则的约束。即使国家有了一些约束，但这个约束往往还不成型。所以，这就是为什么这个时间需要矫枉过正的一个原因。所以，坦率地说，中国的《劳动合同法》应该是一个矫枉过正法。

但是你可以注意到，在实施的过程当中，依然会出现很多的问题，一会我们再去分析它。大家注意这一点就是，中国的劳动合同立法是中国特定历史时期的劳动关系的一个反映。下面一个问题，我们来看它一些主要的方面。

 

《劳动合同法》的突破

我需要给大家指出来的是这部《劳动合同法》有很多的突破，除了说它体现了社会法的精神以外呢，《劳动合同法》一个最主要的治理对象是什么？是大量不签合同以及大量短期合同。中国劳动关系有一个“二八现象”，就是20%的签合同、80%的不签合同。从全体的就业人数来看呢，这是一个状况。第二个状况，就是已经签了的合同里面80%属于短期合同。这就是中国劳动关系里面最突出的一个“二八现象”。

这个现象导致了大量的劳动权益得不到保障。也就是说在中国，仲裁也好，提起诉讼也好，有一个前提，首先确认它到底是民事关系还是劳动关系？劳动关系看什么？看你有没有合同。但是当你主张实施劳动关系的时候，要举证是有很大难度的。你不能随意说我就是你这个单位的人。这个举证责任在劳动者一方的话，就很困难。中国的劳动关系紧张状况以及劳动者权益大量受到侵犯这些现象，最主要的原因在哪里？在劳动合同不签以及劳动合同过于短期化，尤其是劳动合同没有被普遍建立起来。所以一部劳动合同立法当中，首先要解决的社会矛盾就是，如何去根治大量的有劳动无关系、不签订合同的状况，以及劳动合同普遍的短期化的状况。《劳动合同法》想了一个辙，就是《劳动合同法》第十条规定，用工一个月，就必须签书面合同。关于这个签合同事情上，治理措施有这么几条，第一个月以内就必须签，而且必须签书面的合同。如果说过了一个月，还没有签怎么办呢？那么处罚办法就是支付两倍的工资。超过一年还没签，直接转成无固定期限合同。这样三管齐下来治理不签合同的这种社会现象。

接下来要调整的一个问题是什么呢？试用期的概念。大家都知道，试用期里面有一些现象是比较严重的，我们可以看到一些酒店里，很少有熟悉面孔，那里面的服务员经常是三天两头被换。过去我们虽然在《劳动法》里面约定了这个试用期是和劳动合同期限挂钩的，但是没有规定试用期是不是可以重复约定。这一次《劳动合同法》对试用期这一块增加了好几条规定，就是想改变一种状况，即很多用人单位把试用期当做白用期。

我们《劳动法》存在的法律漏洞是没有规定试用期到底有几回，也没有明确试用期工资待遇到底和正常的合同是一些什么样的关系。由于这样一些漏洞的存在，出现这样一个社会现象，试用就当成白用了。那么如何制止？《劳动合同法》就做了这么几条，首先第十条做了这么一条规定，关于劳动合同的期限是和劳动合同挂钩的。

所以，第十九条就明确告诉你，第一，跟合同期限挂钩，最长不能超过半年。实际上你可以注意到，一年之内的合同，试用期只有一个月时间。然后一年以上到三年，试用期是两个月。然后三年以上，试用期是六个月。第二，同样一个人，同样一个用人单位，只能约定一次试用，而不能重复试用。还有一个说法就是说，我给你换一个岗位以后，这个岗位上要不要再重新试用一下呢？从逻辑上来讲，似乎有点道理，但是法条上给明确了，同样一个人、同样一个用人单位，在这个单位里面试用期只允许有一次，不允许重复试用。

接下来一个问题就是什么呢？有一些地方还不准约定试用期。所谓不准约定试用期是两个方面，是劳动合同期限里面，仅仅是明确完成一定工作为期限这样的合同，这样的合同不允许约定试用期。所以大家要注意，将来劳动合同期限里面，以完成一定工作任务为期限的合同对劳动者是比较不利的。

 

另外，我们经常碰到这样的情况，一个人到底符合不符合录用的标准，我先试用，这是试用期的目的。试用过了之后，我才能判断你这个人符合不符合这个标准。这是一个正常的思维逻辑，也是试用期原本的含义。但是《劳动合同法》把问题给翻过来了，因为发现这里面有一个漏洞，就是如果允许你先试用，然后再来判断试用合格不合格，然后再签合同，这就失去了试用期和劳动合同期限这个关联。《劳动合同法》现在明确的是，合同期和试用期两个是重叠的，也就是说试用期必须包含在劳动合同当中。换句话说，试用期不能单独约定。不存在说我们先试用两个月，看试用结果我们再来判断合同签多长，在实践当中是不允许的。这就是说合同试用期的期限是根据合同的期限长短确定的。试用期的期限包含在劳动合同期限当中。

试用期的工资和这个劳动合同的约定工资有什么关系？过去没有关联，现在明确有关联。多少呢？就是80%。那你说，这个工资合同约定的工资比较低，那么这个80%是不是可以更低，低到可以低于这个最低工资呢？这个是不允许的，最低工资是一个法定的红线。无论是正式用工还是试用期的用工，哪怕是打零工，都不得低于这个最低的工资标准线。

此外，用人单位在试用期里面是不是可以随时解雇？现在的《劳动合同法》明确告诉你，只有符合法定情形，才可以在试用期内解雇，试用期要解雇，实际上有两个方面。第一，正常的劳动合同可以解雇的法律情形。比如说劳动者自身的过失，这是正常合同可以解雇的，试用期内也可以解雇。还有非过失的不能正常解雇的原因。第二，企业自身的原因，碰到这种情况这个是可以解雇，因为这个正常合同可以解雇，试用期也可以解雇。试用期里面要多加一条就是试用期里面必须证明，你不符合录用。

接下来是关于无固定期限。无固定期限大家知道，过去在法条里面，有一个很重要的“双十规定”。即，一个人在一个单位里面工作了满十年，还有不到十年就要退休，比如说退伍复转军人，比如说因为拆迁征地招进来的。这样一些呢，属于特定的历史因素形成的劳动关系，在《劳动法》里面采用“双十保护”。“双十保护”的条件以前比较苛刻，一方面一种特定类型的企业，你必须满足双十两个条件，工作满十年，还有不到十年退休。还有一个更苛刻的条件就是，如果用人单位还想继续签合同的前提下，这个时候要签就只能签双十。所以这些条件比较苛刻，尤其是后面一条，前提是用人单位还想接着用，根据原来的法条规定，就变成了用人单位就想跟你签无固定期限合同，如果用人单位不用你了、不想跟你签无固定期限合同，那么实际上你提了也没用。

这一次关于无固定期限，由于立法出发点里面，是要解决一个劳动合同过于短期化、劳动关系不稳定这样一种社会现象。所以，现在《劳动合同法》的规定极大放宽了关于签订无固定期限劳动合同的门槛。降低到什么程度呢？三个条件，就是三个类型。第一，只要满十年，你就可以签无固定期限合同。第二，特殊类型的。特殊类型的是指的是什么呢？改制企业。第三，过去没有搞这个合同制度，很多事业单位将来要转型的话，要签劳动合同，比如说，要重新全员聘用制，我们就要签这个聘用合同了。这些人已经在这个单位工作了很多年了，这种情况下，法律重新把这个“双十规定”捡起来。特别类型的企业，专指两类，一类是国企改制，一类是说新建立劳动合同制度的单位。这个“双十规定”，是专门对那些工龄比较长的老职工的，满十年还不到十年退休了。还有一种两次合同。只要签了无固定期限合同，到第三次的时候，就必须签订无固定期限合同。但第三个类型，就用了连续两次签订固定期限合同。这三个方面不要求同时具备，任何一种都可以。只要干了十年，只要前面有过两次固定期限合同。下面最重要的一点，就是三种类型。只要劳动者还想在这个单位接着干，只有一个例外，除非他自己想不签无固定期限，或只想签个几年的有固定期限的合同。否则的话，用人单位就必须跟他签无固定期限合同。

 

现在社会上普遍流传一个说法，《劳动合同法》重新回到了“三铁”——铁工资、铁饭碗、铁交椅。尤其是说，无固定期限合同等于铁饭碗。有一个现象必须承认，按照现行这个法律，一旦到1月1号实施的话，无固定期限合同应该是立法者主导的一个趋向。有人更直接地说，合同的类型将会大量地转为无固定期限。我看有难度。首先，法条规定比较容易，一个人只要满第一个十年就可以了。满十年我提出来还想接着干，你肯定要签无固定期限。还有签了两次固定期限的，然后第三次肯定是无固定期限。

无固定期限合同是一个国际惯例，中国应该推行无固定期限，但是我们必须清楚一个概念。我刚才已经给大家说了，《劳动合同法》在全世界立法当中有三种类型。比如说在美国最怕的是什么，最怕的是反歧视立法。比如说一个孕妇在拍影片场上，导演觉得她挺着一个大肚子不太好，镜头给得少一点。然后这个孕妇就把这个导演给告了，你歧视。一个歧视赔了多少呢？赔了四百万美元。这就是美国的法律。美国的法律真的可以让单位赔得很厉害，所以他要严防落入到这个陷阱里面去。但是有一条，如果能够证明是歧视的话，美国的法律就是无固定期限。没有决定期限是一个劳动关系里面最普遍的现象。但是英美这种无固定期限的性质是什么？叫做随时解雇。解雇是不需要理由的，但是有一条，你不能涉及到反歧视法。一旦涉及到歧视这样一个陷阱里面，会很麻烦，赔偿额是巨大的。

按国际惯例，不约定期限，就是可以随时走人。而反过来说，如果约定了期限，成为固定期限的劳动合同，这个是不可以随便走人的，解除的话就得赔付大量的赔偿金。所以固定期限是短期的。比如说聘用一个教授，我就聘你三年，三年完了就结束了，这个是有固定期限的。但是无固定期限是可以随时解雇的。

我们现在的立法呢，正好把他给弄反了。第一，我们认为无固定期限是一种国际惯例；第二，我们认为无固定期限是不能随意解雇的，除非是这个劳动者有问题，或者我的单位玩不转了。这就是中国立法的特点，立法倾向也是非常明确的，就是鼓励劳动关系的长期稳定。

是不是能够达到这一点？现在大家都已经注意到了，社会上出现了很多这样的说法，比如说有一些单位，大量清退老职工，因为这些人马上满十年了，得接着干呀。大家注意到，《劳动合同法》里面有这个过渡条款，所有的这些东西，从1月1号开始，包括你的那个合同，包括以前这个工龄什么的，要是按照这个无固定期限来说的话，就按照新的标准来。社会当中也有人用些不好的做法来规避法律。还有一种做法叫“三加六”。就是签两个合同，第一个合同签三年或者是五年，第二个合同签五年或者是六年。总而言之加在一块呢，不到十年，然后再想办法，这样规避法律。它既符合两个合同的原则，同时也没有越过十年的槛。

所以关于这个法条，在实施的时候，还有一个缓冲期，然后还有一个过渡条款。当然大家要注意到，立法者的倾向性是希望劳动关系相对稳定。但是双方比如说很多年轻人，才二十几岁，我在这个单位干上个十年才三十来岁，按照法律规定，要么就提出来签有固定期限的合同，要么就是无固定期限的合同。提这个无固定期限是不是合适呢？如果说你现在具备签无固定期限合同的条件，然后你故意不签，或者说你签了以后自己又实在不甘心，对不对？从劳动者的角度也会出现这种状况。还有二三十年退休，然后就这么签了一个无固定期限的，好像对自己有点不太负责。对用人单位来说，大家关系再好，但是一定要说，今后几十年我们只能是无固定期限的合同。

 

我认为，劳动者可以主张签这个有固定期限的合同，用人单位也可以有自己的办法。比如说我们可以鼓励劳动者，在年轻的时候多签一些有固定期限，而不要动不动签无固定期限。包括前面书面合同问题，也同样存在这个状况。我们现在发现不愿签这个合同不光是用人单位，很多劳动者自己也不愿意签合同，有一些想随时跳槽的，这种状况也是有的。

下面一个在立法过程当中，引起巨大争论的就是关于规章制度问题。规章制度是在《劳动合同法》总则里面提出来的。规章制度在劳动合同中属于什么性质？附加性条款。你想，劳动合同的条款本来列了，但是企业里面有规章制度，规章制度同样也是约束人的，你说这是什么？这应该是合同的附加义务。这种具有劳动合同附加义务性质的规章制度，是不是由用人单位单方面制订？这个问题牵扯到我们国家一个很重要的社会制度，就是关于民主管理制度。

大家知道，到现在我们“三个条例”没有被废止，职代会条例现在还是有用的，只不过是有些地方不适用了。职代会有五项职权，涉及到职工切身利益的，需要审议决定。涉及到企业重大决策、企业发展方向的，需要审议建议。还有企业奖惩条例。职代会五权如果按照现行的公司法，这里面几个主要的权利都存在着疑问。比如说企业的重大经营决策权，这个权利明确规定应该是股东会，主要是董事会。如果说这里面涉及到企业一些重要的经营方针的变化，比如说产权的变化，这是股东大会的事情。连董事会都决定不了的事情，这个时候你要完全地交给职工，这更是有问题了，对不对？那么主要领导人的选举推荐权，在公司法里面都不存在了。大家知道，这三个条例，尤其是我们这个现行制度，还在起作用，但这个法条效率已经大大弱化了，已经严重地不适用于形势，可是如何改？还要去探索。

你们知道，2006年工会有一个很重要条例，叫《企业工会工作条例》。那里面把企业的职工民主管理做了一个构想，把它划分成国有企业，就是所谓的国有集体，然后是国有独资，这个里面使用了公司法的几点规定。但是，由于国有企业领导班子是需要经过国资委的直管部门以及上级党组织来考核的，所以这里面保留对国有公有制企业的所谓的领导推荐权。同时，在集体这一块，单纯的集体所有制，把公司法里面的股东会的权利统统交给了职代会。然后对一些私营企业也出了一个新的规定，就是一般性的对于职工切身利益，按照劳动法和公司法的规定来加以规定。

可以说，这样的《工会工作条例》是工会自己对自己的一个要求，它对企业没有现实的约束力。所以，对中国企业的民主管理制度到底怎么走一直存在着很大的争议。在国际范围里面看，有不同的制度模式。比如说我们现在非常倾向于学德国模式，也就是所谓的共决制，希望涉及到职工的切身利益的一些问题，由劳资双方来共决。当然，在德国共决有两种方式，一种方式是工会和资方这种谈判制度，另外一个是企业委员会制度。在这里我顺便介绍一下，其实德国的企业委员会和中国的职代会和工会，关系处理上是不同的。当初德国在提议建立企业委员会时，德国的工会是坚决反对的。因为一旦把很多的问题提交到企业委员会去决策的时候，就意味着工会的一些权利被剥夺了。中国是例外的，我们考虑到就是大家都是职工民主决策，职代会工作机构又在工会。

在印度，也规定了一些上规模的企业重大决策由劳资双方来谈，也必须建立类似我们职代会这样的机构。但是，印度跟我们存在一个很相似的现象，就是大量的有法不依。这是发展中国家普遍的现象。

 

其实一开始，我为什么要跟大家说《劳动合同法》的性质属于社会法呢？说调整劳动关系的时候，不能简单套用民法，因为民法的基本精神就是保障产权的独立。通常讲《物权法》里面所明确的产权是一个独立性、不受干扰的这样一个权利。从这个意义上来说，其实中国的这个民主管理制度，在整个《劳动合同法》立法过程当中属于争议最核心的焦点。

民法强调产权至上，管理权应该是独立的。管理权应该为用人单位所独自享有，但是我们说了，社会法就是要在一定程度上分享这个管理权。因为劳动关系里面有一方是一个被管理的活人，所以他必须有这样的机会、有这样的途径，有这样国家法定标准，能够分享一些管理权。但是现在问题是分享到什么样程度？各国是不一样的。比如刚才说了英美国家，他主张的是什么？基本谈判制度。美国这样的基本谈判，合同是有法定效力的。可是在英国是什么？就是一个君子协定。

不同国家法律规定的模式不一样，那么中国到底怎么走呢？劳动合同立法的过程，意义是非常重大的，将改变整个中国企业的管理规范。中国企业的管理模式，《劳动合同法》里面第四条规定，将会成为在全世界一个很独特的模式。第四条说，用人单位在制订修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休假、安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理，这些直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项的时候，要拿来共决。共决的程序是怎样的呢？法条是这样表述，应该经职工代表大会或者是全体职工讨论提出方案或意见，与工会或职工代表平等协商来确定。然后在这个规章制度中，在决定实施的过程当中，工会和职工对不适当的，有权向用人单位提出。这是我们说的异议权，就是提出不同意见的权利。另外，用人应该将这些直接涉及到职工的切身利益的规章制度、重大事项，要公示，要告知劳动者。

现在先解决一个问题，就是一个企业里面的规章制度怎么样才具备法律的效力？或者换一个问题，就是一个企业如果根据自己的规章制度，说某一个员工严重违反了本企业的规章制度，现在给予除名，那么这样一个决定是不是具备法律效力？首先要检查的就是规章制度是不是合法。规章制度是否合法，要看两点，一是内容合法，二是程序合法。规章制度条款的内容不能违反国家的法律法规和政策的规定。程序合法就是：第一民主协商，第二公示告知。就是说大家是经过协商的，劳动者是要知道的，知道的方式有很多，比如说上岗前培训、贴在墙上的公示、发到员工手里面的员工手册。要求对每一个人生效，你就要告知到每一个人，这是我们必须要把握的。

现在新的《劳动合同法》对这个程序做了更进一步的规定。归纳起来有四个方面程序规定。第一讨论协商，这个方案，可以由职工这一方来拿，工会这一方来拿，也可以由用人单位这一方来拿。方案形成的时候以及形成之后，都需要经过一个听取、征求意见的过程。这是一个民主的程序。下面一个是解雇保护里面的违法解雇要双倍赔偿。不符合法律规定的赔偿除了经济补偿金之外，还要支付相应的赔偿金。另外一个就是合同的附随义务，如档案的问题，相应的档案15天之内应该及时的办理移交。

 

下面讲一下关于劳务派遣的问题。劳务派遣这一次规定得比较多，一句话归纳就是承担连带责任。明确了一项三方的关系，用工那一方和派遣单位之间是一种民事的商业交易关系，真正的用人单位就是劳务派遣机构。《劳动合同法》里规定的关于用人单位所有的义务都应该由劳务派遣机构来承担。要给大家强调一点，就是从目前的法条来看，人们可以得出一个结论就是，它对于劳务派遣是鼓励的。如规定劳务派遣单位和派遣工之间至少要签两年的合同。两年之内如果派不出去，没单位、没工作怎么办，因为是你的人，因为至少是两年的固定期限合同，因此即使他没活干、没单位做工，你也要发给他工资，至少要发最低工资。

然后，派遣义务上要注意一下，劳务派遣单位工钱是不能扣，同时中介费你不能拿。然后还要强调一个，为什么现在大量的单位愿意用派遣工，愿意把正式工很多的岗位让出来给派遣工，就是因为差价太大，有的派遣工的工资只是正式工的几分之一。所以，这种情况之下法条明确了两个规定：同工同酬，加入工会。

还必须给大家说一下，关于程序的规定，劳动合同争议，包括集体合同争议，在《劳动合同法》里面出现了一个重大的变化。劳动争议程序发生了质的变化。过去叫仲裁前置，但是在《劳动合同法》第56条和第77条，分别讲到集体合同争议和劳动合同争议的时候，用了一个什么办法解决呢？依法申请仲裁，提起诉讼。请注意，这里面用的是一种并列关系，劳动者可以选择仲裁，也可以选择直接上法院。这就意味着现在正在进行立法的《劳动争议的处理条例》里面，立法的基本框架已经确定了，就是仲裁不再前置。这是劳动争议的重大变化。

工会在《劳动合同法》里面的地位和作用

关于工会在《劳动合同法》里面的地位和作用，大体归纳起来有这么几个方面。

第一，在规章制度制定和实施过程中，工会具有怎样的作用。这是一个很重要的共决机制。第二，工会在劳动关系宏观管理当中通过三方机制来解决劳动关系的重大问题。这是中国工会的一个很重要的特点。第三，工会应当帮助指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。

关于这个问题，我说两点。第一点，工会要不要在劳动合同里面发挥作用，其实这个问题在很大程度上是有争议的。我们在前面说过，劳动者个人与单位是一个个别劳动关系，工会怎么发挥作用？工会发挥作用，全球范围最主要的作用、最核心的位置在什么地方？集体谈判领域。因为它不可能做到每一个人的合同介入，最好的办法是通过谈判，把整体的标准放在一个集体的范围内。比如一个企业、一个行业、一个地区整体上提高了，这就是工会的作用。所以，观察一下市场经济下工会，它的作用是很明显的，就是它的工作量并不是很大，就是谈判、签合同，然后履行合同，签完了再接着准备下一轮谈判，这就是工会的作用。成立工会主要是在集体合同立法时起作用。

但是，中国的工会很例外。因为中国工会的集体合同覆盖面很广，它的效率却很低。低到什么程度？每年有上百万份的集体合同，可是，中国自1994年《劳动法》颁布以来，到现在竟然没有有关集体合同的一件争议。这就是我们经常在学界所说的结论，中国的集体合同是一个没有什么实质意义的合同。为什么是这样的呢？一个很重要的背景就是，中国集体劳动关系的劳资双方不成熟，集体合同作用发挥比较弱，因此，要把它放到个别劳动关系里来，在劳动合同里发挥作用。

 

第二点，这一点对工会的要求特别苛刻。请你们注意，工会应当帮助指导劳动者、用人单位依法订立履行劳动合同。你掂量掂量这句话的分量，应当是一个法定义务。如果不履行这个义务，当然是要承担法律责任的，对不对？现在好了，我们每一个人跟企业谈合同的时候，我们每一个人在合同履行变更过程中，都要工会来指导、来帮助，你想想看，工会忙得过来吗？你可以直观的感觉就是这是一个几乎不可能的事情。

所以，对工会来说，有一个说法叫关口前移。如何在两个层面上，一个是集体的层面、一个在个人的层面发挥作用。这是工会第三个方面的作用。

第四个方面，在集体合同中的作用。法条做了更新的规定，新的规定新在什么地方？原则上讲除了明确集体合同的主体就是工会，而不应该是其他人。然后允许搞专项、允许搞行业和地区的合同之外，其他的没有什么变化。

第五个方面，劳动合同解除终止过程中工会的作用。告诉大家一个明确的法定责任，就是现行的法条要求企业解雇职工的时候，应当向工会说明理由。无论什么样的解雇，你都必须向工会说明理由，然后听取工会的意见。这个过程实施到什么程度那是另外一个问题，前提是你必须报告。

过去只有集体裁员，现在大家知道，把企业经济性裁员的条件放宽了，放宽到什么程度？过去你只要裁一个人，都要向工会报告。现在规定是什么呢？两个界限，一个是相对数在10%，一个绝对数在20人以上，符合这样的条件，才被称作为过去那种经济性裁员。

第六个方面，完善集体合同制度。

第七个方面是在劳务派遣里面强化工会组织建设。

第八个方面是劳动合同、集体合同监督当中的作用。

工会的作用，最后落在一点上，是什么问题？在劳动合同里，主要是监督。工会在劳动合同里面，最突出的作用，是通过集体合同加以覆盖，更好、更全面、更大范围保障劳动者的权益。工会怎么更好、更全面、更大范围地保障劳动者的权益呢？就是通过集体合同加以覆盖。因为集体合同的标准是不可降低的，它的好处是劳动者不可抛弃的。对于监督有新的规定，劳动标准都应该让工会监督实施。当然，这个监督的权力是有限的。工会有没有处置权？长期以来法律没有赋予工会处置权。只有《企业工会工作条例》头一回赋予工会处置权，但是处置后怎么处理，这个没有得到其他法律的认可。《劳动合同法》也没有认可这件事情。

至于说《劳动合同法》还要求工会进行全面的指导帮助，那是一个很具体的工作，也是一个很细的工作，将来的法律里面应该有一些实施的方面。

总之，关于整个《劳动合同法》，我特别强调一点，企业的管理部门、企业的工会工作者需要了解立法的基本的理念，就是现行的立法宁可矫枉过正，也要把它做出来。为什么？这就是我们国家特定发展时期的一种特定的现象，一种劳动关系特殊的状态，所以需要这么做。这是一个前提。

 

总的来说，一个基本的结论就是，这一部《劳动合同法》在解决劳动关系、那些导致侵犯劳动者权益的冲突出现的时候，基本上针对性地做了规定。另外，还试图通过这样一个相对高标准的立法来促进整个中国劳动关系状况的改变以及中国所谓的产业地位、产业结构的改变。什么意思？我套用全国人大法工委的一句话，试图通过劳动合同立法促进中国的产业升级，不要把中国的竞争力仅仅局限在劳动力低成本上。我们说一个最蠢的话就是，你与其动不动让美国、欧盟以低价倾销对我们进行高额的惩罚，还不如把他们那些惩罚得到的好处转移给我们的劳动者。

很多问题我们必须明确，法条本身由于它过于全面，因此在很多地方显得仓促，显得还不是很完善，需要经过讨论。包括我们每一个人在内，在我们实践中发现问题，逐渐完善它。我们这部《劳动合同法》的一个背景就是1994年《劳动法》颁布以来，社会经济环境已经发生了相当深刻的变化，《劳动法》里面相当多数条款已经不再适用。为了弥补劳动法的不足，几乎每一个省都出台了大量的对《劳动法》加以完善、加以修改的法律法规。现在《劳动合同法》有一个任务，就是要把这些修改综合起来，形成一个全国的综合的统一的法律。但是有一个问题，到目前为止，中国进行《劳动法》全面的修改是不成熟的。比如说社会保险的问题，还有即将就出台的人事争议仲裁条例。这个规定出来之后怎么样？它就把公务员、社团组织准公务员这些都纳入到人事争议仲裁里面。换句话说，公务员、准公务员可能就不适用这个《劳动合同法》。《劳动合同法》拓展了它的保护范围，把事业单位里聘用合同也作为劳动合同，但是现行的人事争议仲裁条例把这些人的聘用合同的签订、履行作为人事争议。人事争议由人事部组织的专门的人事争议仲裁机构来处理。但是我们说《劳动合同法》是对整个劳动合同法律法规进行的一次较大规模的调整和修改。所以，从这个意义上说，它设计的范围虽然很大，但在有些地方还不是很贴切，还不够完善，需要进一步在实践中提炼它，完善它。欢迎大家在实践中有什么问题的时候，我们及时地交流联系，一块讨论。

谢谢大家！

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责任编辑：陈航舟

文章来源：http://www.71.cn/2007/1101/773610.shtml