【案例】广告法修订 明星代言需谨慎

 

【网络舆情】

【事件介绍】

广告法修订：明星们代言产品　须先自己使用

8月25日提交全国人大常委会审议的广告法修订草案中，增加了广告荐证者的行为规范和法律责任。相关专家表示，今后明星必须使用过相关产品或接受过相关服务后，才能再进行广告代言。

1名人

代言若害人也要担责任

此次草案把广告法中的“广告”定义为商业广告，并扩大调整范围，把自然人也纳入到广告主、广告经营者和广告发布者中。

从消费者状告刘嘉玲(微博)及SK－Ⅱ虚假广告案，到郭德纲代言“藏秘排油”广告，明星代言广告是否应该承担责任，一直广受社会关注。对于规范名人明星代言广告的呼吁，草案中首次引入“广告荐证者”的法律概念，即广告主以外的，在广告中对商品、服务进行推荐或证明的自然人、法人或者其他组织。

草案规定，广告荐证者应依据事实，查验广告主提供的证明文件，核对广告内容，“不得为其未使用过的商品或未接受过的服务进行证明”。

一旦发现广告荐证者明知或应知广告虚假仍在广告中对商品、服务进行推荐或证明，将由工商部门没收违法所得，并处违法所得1倍以上2倍以下的罚款;损害消费者合法权益的，还要依法承担连带责任。

这意味着，公众人物将不能随便接受代言。

解读

产品用没用明星应公证

北京市律协消费者权益法律事务专业委员会主任、北京市汇佳律师事务所主任邱宝昌表示，中国存在明星虚假代言广告的行为，此前就有明星被曝出虚假代言广告，比如自己明明没得癌症，却以癌症患者的口吻来说明某类产品的功效。韩国等国家法律规定，明星代言产品，必须经过使用后才能说明其功效，此次广告法的草案借鉴了国外的规定。

中国商业联合会媒体购物专业委员会秘书长王波表示，法律规定出台后还需要一些细则，比如明星应有公证的书面材料证明自己用过某种产品，然后才能代言。

 

2垃圾

发垃圾广告今后将叫停

针对广告短信、垃圾邮件满天飞的现象，草案增加了专条加以规范。

2013年，中国手机用户收到的垃圾短信总数超过2000亿条。在垃圾短信中，各类商家促销广告占绝大多数，达到65%；房地产广告其次，占15%左右。针对令人不堪其扰的垃圾广告，草案规定任何单位或个人未经当事人同意或请求，或当事人明确表示拒绝的，不得向其住宅、交通工具、固定电话、移动电话或个人电子邮箱等发送广告。

草案还要求，公共场所的管理者或电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输平台发布违法广告的，应予以制止。

解读

规定可行性才是最关键

中国人民大学商法研究所所长、中国人民大学法学院教授刘俊海表示，这个规定的可行性、数据如何采用，才是最关键的。刘俊海表示，应该参照新消法关于欺诈的保底500元的条款规定，发一条垃圾短信或拨打一个骚扰电话，至少要赔偿消费者500元。用这种方法，让广告公司感到疼痛难忍，这就提高了失信成本，提高了维权收益，消费者也有了动力。

另外，还要对提供相关电信服务的企业和互联网信息平台需要承担的责任进行界定。

3虚假

发虚假广告将加重处罚

草案明确虚假广告概念，指出广告以虚假或引人误解的内容欺骗、误导消费者的，就构成虚假广告。

草案列举了虚假广告的4种情形(见图表)，同时对重点违法行为提高罚款幅度，没收广告费用，并处广告费用3倍以上5倍以下罚款，广告费无法计算的，最高可罚100万元。

据国家食药监总局对2012年全年和2013年1月至3月期间全国118个省级电视频道、171个地市级电视频道和101份报刊的监测数据，保健食品广告90%

以上属于虚假违法广告。针对这一现状，草案新增保健食品、医疗的广告准则，明确提出药品、保健食品、医疗器械、医疗广告不得涉及的内容，包括不科学的表示功效的断言和保证、治愈率和有效率。同时规定不得作对比性质广告，也不得利用医药科研单位、学术机构、医疗机构、行业协会或者专业人士、患者的名义作推荐、证明。

解读

惩处加力度震慑作用大

中国商业联合会媒体购物专业委员会秘书长王波表示，草案加大对虚假广告的惩处力度，是一个积极信号，对广告发布者有一个很大的震慑作用。以前广告发布者经常以审查不严来推卸责任，今后如果再以这种借口屡次发布，就会面临更严厉的处罚。北京市律协消费者权益法律事务专业委员会主任邱宝昌表示，如是恶意串通，还应追究相关人的刑事责任。

4烟草

烟草类广告将绝迹户外

广告法修订案草案对发布烟草广告的媒介、形式和场所作了更严格的限制。

我国是全球最大烟草生产国、消费国和受害国，烟民超过3亿，每年死于相关疾病的人数超过百万。现行广告法规定，禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告，并禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。在此基础上，广告法修订案草案对烟草广告作了更严格的限制。

草案规定，禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物、移动通信网络、互联网等大众传播媒介和形式发布或者变相发布烟草广告。对于禁止设置烟草广告的公共场所，草案予以扩大，增列禁止在图书馆、文化馆、博物馆、公园等公共场所以及医院和学校的建筑控制地带、公共交通工具设置烟草广告。同时，草案明确规定禁止设置户外烟草广告。

草案还列举了烟酒类广告多个“不得”。比如不得出现吸烟、饮酒形象;不得使用未成年人的名义或形象;不得诱导、怂恿吸烟、饮酒或者宣传无节制饮酒等。

解读

暗度陈仓者亦应被禁止

中国人民大学商法研究所所长刘俊海表示，像“山高人为峰”“山高云淡”表面上没有宣传烟草，但宣传了烟草公司所在的公司集团品牌形象，实际这是暗度陈仓、瞒天过海。新广告法针对这种现象应扩大调整对象，只要是烟草公司及其关联的公司，只要可能使消费者联想到烟草，都应在被禁止之列。监管部门、消费者应协同监管，积极举报。

 

期待广告法细化明星代言责任

明星做虚假广告，不仅让消费者深受误导、饱受其害，更给自身抹黑，造成难以挽回的名誉损失。规范明星代言、明确代言责任，既是法律应有之义，对于明星而言，更是警醒和保护。

事实上，在原有法律体系中，虚假广告代言者也须承担民事责任。如果明星明知是虚假广告仍做宣传，甚至与厂家共议虚假广告，则可直接依据《民法通则》视为共同侵权承担连带责任。即使明星并不明知，只是未履行审核义务、存在过错，也可以根据事实情况和法律的相关规定来确定责任范围。而新修订的《食品安全法》、《消费者保护法》更是直接明确了虚假广告代言者的连带责任。

如果说，前述两部法律修订的意义在于把明星代言责任确定下来，广告法修订所要做的正是让责任从单纯的民事责任扩展到行政责任，这在草案中已有体现，“广告荐证者明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，由工商行政部门没收违法所得，并处违法所得1倍以上2倍以下的罚款”。同时，还须让原有赔偿责任进一步明确、细化，让之更加符合法律精神，让各方面权益得以更有效地申张。

这首先在于对“虚假广告”进行合理界定。原广告法只是原则性地规定“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”过于模糊的定义显然已经跟不上现实需要。而修订草案在列举式细化的同时，还将相关行为划分了等级。

一类为只要存在相关行为就构成虚假广告，包括推销的商品或者服务不存在的；使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；虚构使用商品或者接受服务的效果的等三种。而另一类行为则需要达到一定程度，即推销的商品性能、功能等信息或者服务有关的允诺等与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的。

第二类行为针对的是较为轻微的存伪广告，区分瑕疵广告和虚假广告的立法取向确实体现法律公平，我们并不能把一切有略微夸大成分的广告都定义为虚假广告，那样会“根本停不下来”。但笔者以为，相关表述并非最佳方式。这将让消费者承担起“对购买行为有实质性影响”的举证责任。不妨将表述变更为“对购买行为明显无实质性影响的除外”。如此规定，举证责任则转移到了广告商和代言者一方。由他们来举证这些广告瑕疵并没有给购买行为带来实质影响。

而更重要的是，广告法须对明星代言的全过程进行程序性责任梳理，而不能将之无限扩大。草案规定明星“不得为未使用过的商品和服务作证明”，但这还远远不够，现实生活远没有那么简单。

如果代言者严格审查了代言事项的各种资质、官方认证，甚至亲自试用了产品，而经营者资质却是向相关机构非法骗取的；经营者与广告商恶意篡改代言，断章取义；经营者在代言前生产合格产品，而之后恶意隐瞒代言者生产不合格产品，代言者没来得及发现、澄清；代言合同到期后，经营者却违约逾期使用代言，并生产了不合格产品。面对以上情形，代言者的责任如何界定，立法还须给出答案。

虽然面对以上问题，司法机关也能根据民法原理进行判断，但成文法的精髓正在于法律的公平性、明确性，立法须尽最大可能不给司法留下空白。如此才能使司法更为权威、公信，才能给人们带来更明确、直接的行为指引。广告法修改在即，我们有理由期待相关立法能够更明确、更公平、更给力，让广告法不仅成为平等、公正保护各方权益的红宝书，更能成为明星代言、消费者维权的操作手册。

 

明星代言广告“自己不用谨慎说好”

在笔者看来，此次《广告法》修订案最大的亮点之一就是对名人明星代言广告做出了“自己不用谨慎说好”的明确规定。此条款一方面意味着国家在《广告法》中首次引入了“广告荐证者”这一全新的法律概念；一方面也意味着国家广告法规与西方发达国家的进一步接轨。所谓“广告荐证者”，指的是除广告主以外的，在广告中对商品、服务进行推荐或证明的自然人、法人或者其他组织。新修订的《广告法》明确规定，广告荐证者应依据事实，查验广告主提供的证明文件、核对广告内容，同时“不得为其未使用过的商品或未接受过的服务进行证明。”

这也就意味着，从今往后，名人明星等公众人物将不能随便接受广告代言了，比如自己没有用过某种品牌的化妆品，就不能在广告中说其效果好；自己没给自家孩子吃过某个牌子的奶粉，不能在广告中向其他消费者推荐。美国广告法明确规定，代言广告必须是“证言广告”或“明示担保”，即名人明星必须是使用产品或服务之后有所裨益才能为该产品或服务代言，否则其代言的广告就成为没有依据的虚假之物，明星将被处以重罚。正因为如此，美国绝大多数名人明星对美容产品、保健品及药物广告都敬而远之，因为一旦代言广告不慎而被起诉，明星将得不偿失，付出惨重代价。

在这方面的一个典型例子，就是美国已故摇滚巨星迈克尔.杰克逊，他曾经为百事可乐代言，后来无意中说出自己从来不喝汽水饮料，结果遭到美国公众强烈抨击，一时间被公众列为知名度高却被普遍讨厌的人物，个人形象受到严重损害。而再看看我们国内的名人明星，既不管是药品还是保健品，也不管自己用过还是没用过，反正就是满嘴夸赞，极力说好，即便在被曝光所代言产品为假冒伪劣之后，还百般狡辩，死不认错。究其原因，就在于《广告法》等相关法律中没有“证言广告”的规定，出事以后也不用承担连带责任。

对此有些消费者可能会有疑问，对于明星代言的一些产品或服务，别人怎么会知道他到底有没有使用过？其实不用担心，除了像杰克逊这样“不打自招”之外，一些商品或服务本身就有其独特性，可以“自动证明”你有没有使用过。比如你代言某种治疗糖尿病的药物，可是你本身并没有糖尿病，这不也是一种“不打自招”吗？比如你为某个牌子的汽车代言，但你名下并没有这个品牌的汽车，这不也是公然撒谎吗？

实际上，《广告法》新规就是把名人明星的广告代言活动纳入公众的监督目光之下，增加名人代言广告的风险成本，从而达到引导和约束的作用。如果在《广告法》新规的影响之下，名人明星都能把“自己不用谨慎说好”当成是一种自觉自律和下意识行为，那么也就达到了修订《广告法》的根本目的。

规范明星代言还需“末端落实”

近年来，明星代言广告领域频出问题，极大损害了广大消费者的合法权益。例如，在医药领域，一些名人出于巨额广告费的利诱，在不做任何审查的情况下就欣然登台，利用自身明星效应误导消费者，已深受社会诟病。在这种背景下，国家工商局考虑修订广告法便更加令人瞩目。

就我国而言，由于缺乏成熟的行业自律，类似名人代言的规范治理必须寻求政府的法律权威。但在当前，法律在规范明星代言上并未确立起足够的权威，立法预设不全面、监管执法不严密、司法救济不明确等，导致广告法成为“软”指标，在秩序形成的“末端”日渐乏力。

 

诚然，名人违规代言屡禁不绝有立法滞后的原因，现有广告法的轻纵导致了明星的不断越界。例如，《广告法》并没有对代言者做出明显的法律惩罚，同时对违法广告主、广告发布者和经营者的惩罚也缺乏威慑力。如今正在修订的《广告法(修订送审稿)》已把名人代言行为纳入规范范围。对于代言虚假广告的行为，代言人要承担连带责任，成犯罪的，还将追究刑事责任。这无疑是对规范明星代言打下了良好的法律基础。

然而，规范明星代言，固然要完善法律，更重要的是，在执法末端上设计出更多明确且操作性强的规范，并通过司法解释为消费者提供明确的司法救济，将发布虚假广告的广告主、经营者、代言人，纳入直接付诸实施的连带责任体系。例如，2009年，中国广告协会公布了17个人典型的违法广告，虽见公开谴责，却未见政府监管部门出面整治。这种末端监管的疲软，直接导致大量违法广告登上“大雅之堂”，有损法律权威。

徒法不自以自行。树立法律在广告秩序上的权威，必须在执法末端抓落实、动真格，也需要适时提高违法成本，让惩罚切实起到教育警示的作用。如此才能形成常态化的执法格局，防止明星违规代言“摁下葫芦又起瓢”。

【启示与思考】

要杜绝虚假代言，还得明星自重，珍惜自己的“羽毛”。近段时间，有明星吸毒、嫖娼，可谓是斯文扫地。尔后，北京42家艺人经纪公司签署协议，承诺演出公司今后将不录用不组织涉毒艺人参加演艺活动，不为他们以涉毒为噱头提供炒作平台。这是一个强有力的约束，值得效仿。对于虚假代言的明星，我们的商家和电视、网络等传播媒介都要有一定的约束，让虚假代言成为自绝其路的行为——故意虚假代言一次，就会丢掉长远的金元宝。如此，让一些明星有敬畏之心，会长记性，也不敢故意虚假代言。

另外，对故意虚假代言行为，要有惩罚措施。明星虚假代言了，赚足了，最后把大家伙给骗了，他自己却乐得逍遥自在，那无疑会助长社会的失信行为。对明星代言，要建立追溯问责机制——故意虚假代言，拿了不该拿的，必须吐出来，还要受到应有的惩戒。

当然，管住明星代言，并不否定工商、质监等部门的监管职责。商品质量安全，是否虚假宣传，监管部门得担负起责任。明星代言要先用，只是个“补丁”，若能过滤掉部分虚假代言，便值得应用，但不要指望它是灵丹妙药。诚信的构建，要自律，更要法律规范的约束。

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责任编辑：蔡畅

文章来源：http://www.71.cn/2014/0903/780203.shtml