【案例】“收受礼金罪”拉低反腐高压线

 

【社会关注】

【事件介绍】

刑法修正案拟设收受礼金罪官员礼尚往来或入刑

刑法修正案(九)拟定新罪名“收受礼金罪”，以解决向官员进行情感投资的定罪问题，这是记者于9月27日在北京举办的2014年大成律师事务所刑事辩护高峰论坛上获知的消息。在该论坛上，与会者就目前贿赂案件的形式、认定等方面进行分析，并提出多项亟待出台司法解释进行规定的问题。

解读

拟增设“收受礼金罪”

根据现行规定，官员单纯收受礼金的行为不构成受贿罪，视情节轻重要受党纪、政纪处分。在司法实践中，一些官员经常以“礼尚往来”为由为实际上的受贿行为辩护。《刑法》规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。这意味着，除了“索贿”，还必须满足“为他人谋取利益”这一条件才构成受贿罪。虽然中办、国办早就规定在公务活动中不得以任何名义和变相形式接受礼金和有价证券，但因为只是违纪的处罚，执行不力。

在27日的论坛上，北京大学法学院刑法教授陈兴良透露，刑法修正案(九)拟设置“收受礼金罪”。这一罪名是指国家工作人员收受他人财物，无论是否利用职务之便、无论是否为他人谋取了利益，都可以认定为此罪。收受礼金罪并不是受贿罪，量刑比受贿罪轻，“这个罪名的设置就将感情投资的问题解决了”，陈兴良说。

制定非法证据排除细则

大成宁波律所律师龚永茂表示，他曾代理宁波市一国企老总受贿案，检方指控了40万元、60万元和20万元3笔受贿。由于受审老总经历了37小时的连续审讯，龚永茂提出了非法证据排除。最终法院采纳了他的意见，认定了40万元部分的有罪口供为非法证据，并予以排除，但认定了60万元和20万元的受贿。龚永茂认为，国企老总的后续有罪供述都是在之前的非法证据上进行的重复和延伸，是在不自愿的情况下作出的。龚永茂表示，就非法证据认定的要件、方式、重复和延伸问题，亟待出台司法解释进行规范。

北京大学法学院刑诉法教授陈瑞华表示，最高人民法院刑三庭正在研究非法证据排除等问题的细则，其中就涉及到解决“重复自白”的问题。陈瑞华表示，刑三庭庭长戴长林曾在《中国司法》上发表论文《非法证据排除规则司法适用疑难问题研究》，对于“被告人在侦查阶段作出多次认罪供述，其中第一次认罪供述被认定为通过刑讯逼供方法取得，依法予以排除，后续取得的被告人重复性供述是否都应当依法予以排除”的问题，论文认为，检察院需要提供证据证明，第一次刑讯逼供对被告人所造成的影响在此后的各次讯问中已经消除，否则就将影响到所有认罪供述的可采性。此外，影响被告人自愿供述的因素是否存在、是否仍有控制作用，都要进行考虑。

 

建议

司法解释“低价买房”

现状：2007年两高出台司法解释规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋的，以受贿论处”。曾代理“十大反腐典型案例”之国家药监局医疗器械司司长郝和平受贿案的律师许昔龙表示，“低价买房”被纳入犯罪处理后，该类案件呈现井喷模式，其自己也代理了大量官员因低价买房而涉贿的案件，有的案件甚至涉及十几套房子。他表示，在实践中，司法机关在认定房屋差价时，几乎是清一色的将涉案房屋在事后做价格鉴定，后将鉴定价与实际购买价进行机械的比对，只要得出差价，就将差价作为受贿金额移送起诉，这种做法比较粗糙。

建议：许昔龙指出，目前，我国法律及司法解释，没有对“低价买房”中的“明显低于市场价”进行规定，如何判定，如何考量，没有法律标准。他认为，对于这个问题，两高应该出台相关司法解释进行解决，在此之前可以参考最高法合同法司法解释对于合同法74条规定的“明显不合理的低价”的解释，认定转让价格不足70%的，视为不合理的低价，高于30%的，视为不合理的高价。

界定“国家工作人员”

现状：大成沈阳所主任孙长江称，在国有控股、参股企业中，国家工作人员身份的认定，目前司法实践在认定上尚不明确，往往存在“一刀切”的情况。随着股份制改革，单纯的国有企业越来越少，更多是国有资本控股与国有资本参股公司。这一转变带来的新问题是国有控股、参股公司中国家工作人员的认定问题。然而各地缺乏统一认识，对同类案件的处理大相径庭，存在同类案件不同判决结果的现象。

建议：孙长江指出，是否是国家工作人员的认定，不仅决定案件是由公安机关还是由检察机关进行立案侦查，而且也极大地影响对行为人的定罪量刑。其中，受贿罪的最高刑是死刑，而非国家工作人员受贿罪则是15年。建议国家权力机关尽快出台相关司法解释来解决这一司法实践中的难题。

背景

刑法修正案修法历程

1979年7月1日五届全国人大二次会议上通过了新中国第一部刑法典。1997年，中华人民共和国刑法进行全面修订，随即又先后通过了一个决定和七个刑法修正案。

2011年2月25日，全国人大常委会表决通过刑法修正案(八)，完善死刑法律规定，适当减少死刑罪名，调整死刑与无期徒刑、有期徒刑之间的结构关系，进一步强化了刑法对民生的保护。

刑法修正案(九)已经列入十二届全国人大常委会立法规划和2014年立法工作计划。其中对侵害儿童犯罪案件的认定标准和量刑原则是关注热点之一。

 

新增“收受礼金罪”是反腐毫不留情

权力寻租是官场腐败的主要特征，而受贿就是权力寻租的表现形式。在法律层面，《刑法》规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。然而，权力寻租不像其他市场交易，并不是发生在官员身上的每次收礼行为，都直接对应着“为他人谋取利益”的具体事实。在司法实践中，一些官员经常以“礼尚往来”为由为实际上的受贿行为辩护。

尽管不知道有多少贪官钻了这个法律空子而脱罪或减轻处罚，但对受贿罪的认定，出台进一步的司法解释是十分必要的。如果“收受礼金罪”列入《刑法》的新罪名，那就是对官场腐败的毫不留情，体现了快刀斩乱麻的决心。

因为“收受礼金罪”涉及礼尚往来，乍看“收受礼金罪”有点矫枉过正。因为官员也是人，正常适度的礼尚往来非但无可非议，而且是亲朋好友融洽关系、交流感情、和睦共处的有效渠道。因此在以往的司法实践中，对一些官员以“礼尚往来”为由为实际上的受贿行为辩护，即使最终纳入受贿罪，也是根据数量上的非同寻常，以及同时存在的利益输送认定的。事实上，对于手中握有国家权力和公共资源的国家工作人员来说，他们所谓的“礼尚往来”，很可能逾越本意而出现偏差，形成实际上的权钱交易。

所谓“礼尚往来”，对普通人来说，“来”的是他人的私人利益，“往”的是自己的私人利益；对官员来说，可能就“来”的是他人的私人利益，“往”的却是国家的公共利益。但在表现形式上，“来”与“往”不一定及时对应。如此，就让礼尚往来和权钱交易，在某个事实和时间节点上难以区分。因此也让一些官员经常以“礼尚往来”为由为实际上的受贿行为辩护。

然而，无论普通人还是官员，收了这份礼，就存了这份人情，至于回报也各不相同。给官员送礼，在形式上很可能就像礼尚往来，而官员对此的回报，无论当场或今后，因为手中握有国家权力和公共资源，因而很容易把利益输送表现的像正常的政府行为。如果把反腐败延伸到预防腐败的思路，杜绝官员的这种“礼尚往来”，既是防止权力腐败，也是保护干部。因为，不管有意无意，权力的蜕变，官员的堕落，都是在这潭泥淖中越陷越深、不可自拔。或许，刚开始还真认为礼尚往来，而当尝到了甜头，就欲罢不能了。更严重的是，当这种权钱交易成为某种潜规则时，后来者就会主动追逐，争相效仿。　

从这个意义上说，官员“礼尚往来”或入刑，并非矫枉过正下的一刀切。其意义除了用以彻底清算贪官的罪行，更重要的是给国家工作人员敲响警钟，从而让他们加强自律，抵御各种金钱的诱惑。这就是在彰显反腐毫不留情的同时，以更紧密的法网，筑起一道反腐败的防线。　

“收受礼金罪”也是对干部的保护

人情社会、礼尚往来，习以为常。节假日、红白事，亲朋戚友相互走动，送个礼、给个红包，无可厚非。礼重礼轻、钱多钱少，视乎亲近程度、个人能力与当地行情。民间意义的收礼，没有什么危害，一旦时空转换、身份变化，发生在国家工作人员尤其是手握一定公权力的党员干部身上，情况就微妙得多。

非联络亲情、礼尚往来的授受礼金、礼物，具有非常鲜明的“三高”特征：高单向度——以职级高低、权力大小为序，由低向高，由小向大，单向流动，有来无往；高额度——礼金额度明显超出民间礼尚往来的范畴，一次活动收百万礼金亦非神话；高替代度——贪污受贿，犯罪界线明晰，收受礼金、礼物戴上“情”的帽子，穿上“情”的马甲，则具有高度迷惑性，收者往往心安理得。是以，即便三令五申，多半置若罔闻，这从近年查处的贪污受贿案件得见。拟设“收受礼金罪”实属反腐亟需、时势使然。

 

特殊群体，特殊要求，国家工作人员收受礼金入罪，实为对公权力洁净之要求。作为向公众提供公共服务的国家工作人员，必须把对法律、道德和规范的忠诚置于个人利益之上。任何与忠于职守相冲突、与公共利益相违背的个人利益都必须回避，更不能不恰当地利用权力谋求任何个人利益。这是法律与道德的“双重底线”，应成为从政共识。与此同时，高标准、严要求，防微杜渐，也是对党员干部的保护。这决非矫情表述，“一生二，二生三，三生万物”，哪位贪官的腐败，不是从“一”开始？一件礼物、一个红包、一笔感谢费……打开敛财胃口、心理缺口，慢慢地就刹不住车、收不住手，“青蛙”就被温度缓缓升高的“温水”煮死。“要是第一次伸手就有人监督，自己也不会走到今天”，许多落马贪官都作如此忏悔，说明什么？若将收受礼金入罪，就是在管你的“第一次伸手”，保证你廉洁从政，保护你的安全。

在一个尚礼的国度，“收受礼金罪”推行起来可能存在诸多困境，譬如厘清礼与贿、情与法的边界就非易事。还有一个问题：如果说国家工作人员收受礼金是犯罪，那么，给他们送厚礼的人是否有罪？授受同罪在法理上不存在障碍，没有送就没有收，收礼者违反法律与道德，出于个人利益的送礼者也一样。必须承认，做到这一点并不容易，可作佐证的是，法律也规定行贿与受贿同罪，但在实操中，行贿者往往没有受到与受贿者同等的惩罚。

对国家工作人员收受礼金、礼物行为，仅有一条“收受礼金罪”还不够。从可操作角度审视，法律之外，我们还需要一套更为详尽的行为规范。在我国这样一个人情社会，请客吃饭、收送一些小礼乃人之常情，要求国家工作人员不食人间烟火恐怕也不现实。因此，有必要出台道德规范，对小礼物的范围、价值、来源等作出明确指引，在法律之内，兼顾人情。

切莫让“收受礼金罪”偏离本意

拟设置收受礼金罪的用意很明显，是为了弥补受贿罪在惩治贪腐方面的不足。现行刑法规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。这意味着，除非是“索贿”，官员其他的收受财物的行为必须满足“为他人谋取利益”这一条件才构成受贿罪。因此，官员单纯收受礼金的行为并不构成受贿罪，只是视情节轻重有可能受到党纪、政纪处分。

一般而言，国家工作人员受贿行为有两种。其一是“收钱办事”，即现行刑法中的“受贿”；其二是收了钱暂时不办事，以后“相机行事”。不少人逢年过节或遇有红白喜事等就给官员送礼，属于长期的“感情投资”，未必马上就有求于官员，但一定是有所图谋的，带有“期货”性质。这类“礼尚往来”同样属于权钱交易，其危害性绝对不容小觑。

在司法实践中，一些官员经常以“礼尚往来”为由为实际上的受贿行为辩护。但我们都知道，所谓“礼尚往来”只是一种狡辩。如若官员不是身居要职，就不会有那么多的“礼尚往来”。换言之，现实中很多“礼尚往来”都是冲着官员的位置去的，是对官员职务行为的收买。多数情况下官员收受礼金，无论是否为送礼人谋取利益，其性质与受贿并无二致。

刑法拟增设收受礼金罪，将“无论是否为他人谋取利益”的收受财物行为纳入法律制裁范围，确实具有很强的现实针对性。但仔细推敲，又有某种叠床架屋的感觉。明明知道很多“礼尚往来”属于行贿受贿行为，却不能以行贿受贿罪制裁，而需要另设罪名，这本身就造就遗憾。

早有法学界专家指出，现行刑法中的受贿罪将“为他人谋取利益”作为构成要件，值得商榷。世界上多数国家和地区，包括《联合国反腐败公约》，在受贿罪的认定上都没把“为他人谋取利益”作为构成要件。正因为现行刑法中受贿罪的限制性条件过多，才导致“礼尚往来”等较为隐蔽的受贿行为屡屡逃脱法律制裁。

 

“收受礼金罪”入刑要消除隐性门槛

当前，伴随反腐力度的深入，公众对于反腐的热情愈加高涨，对于在法律内如何根治贪腐行为，也提出了更多的看法和意见。从这个角度而言，增设“收受礼金罪”，其实就是全社会对反腐工作所持心态的一种缩影。将“收受礼金罪”入刑，目的就是让腐败行为不存在“禁区”，即便是具有“礼尚往来”性质的行为，也被刑罚所不允许。

毋庸讳言，“收受礼金罪”的增设，初衷是好的，目的也是正确的。其实“收受礼金罪”入刑，不过是弥补了之前法律层面的短板，让官员贪腐行为没有了存在的余地和空间。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》　来看，“收受礼金罪”中表述的客观行为，基本全部被涵盖。只不过，在主观方面，之前必须规定以“谋取利益”为目的，而如今的“收受礼金罪”则没有该限制。

其实，之前的两高意见，在现实应用中存在一定的掣肘。囿于主观方面的“谋取利益”，必然会在认定受贿犯罪时，考虑主观因素。假如，在主观方面没有“谋取利益”目的，就会被认为是“礼尚往来”，不会受到法律的严惩。问题是，行为人主观上的意图，很难通过法律进行界定，如果受贿人一口咬定是“礼尚往来”，刑罚只能鞭长莫及。

如此来看，“收受礼金罪”的增设，让主观条件被摒弃，弥补了法律层面的不足和短板。但是，这并不代表罪名的增设，就能够让贪腐官员无处遁形，从而产生较大的威慑力。就笔者来看，“收受礼金罪”虽然更具有现实可操作性，但是在实际中，收受礼金行为却遭遇隐性门槛。

毕竟，只要是收受礼金，必然在送礼与收礼之人存在一定的默契，如果收礼送礼行为并不为第三方所知，必然无法厘清案件事实真相。尤其是，所谓的“礼尚往来”行为，更加不易察觉。依赖于感情的交流，贪腐行为融入感情因素，私下里进行交流和走动，必然让刑法处于尴尬中。

事实上，在增设“收受礼金罪”的同时，关键还是在于，如何消除现实中的隐性门槛，让收受礼金行为没有藏身之地。因此，在立法的同时，还应当考虑赋予法律现实可操作性，制定相应的对策和措施，让法律真正扼住某些官员贪婪的双手。

 

【启示与思考】

近年来，官员打着礼尚往来的旗号受贿的大有人在，各地查处此类问题做法不一，有的不算受贿，即使算受贿查处时往往也是轻描淡写，这就给一些官员以此为借口逃脱刑责提供可乘之机。礼尚往来自古有之，是人们之间密切亲情或友情的方式之一，本来无可厚非。可是一旦与官员们联系到一起，往往就会变味。    低价买房、借婚丧喜庆之机大肆行贿，一些官员也堂而皇之受之。甚至有些官员还巧立名目借机敛财，婚丧喜庆不说，生日、生病、乔迁、学习深造、甚至还有为死去多年的亲人办周年庆典等等，简直到了无所不用其极的地步。由此可见，这已经成为一种常态，人们对此早已是议论纷纷，意见很大，期盼治理的呼声也日益高涨，亟需采取必要措施加以改变。而最有效的措施就是设立“收受礼金罪”，堵塞隐形行贿受贿漏洞。

当然，“收受礼金罪”正式进入刑法，成为官员自觉遵守的高压线，还有不少技术细则有待落实。比如，官员也有正常的婚丧嫁娶，如何严格区分官员接受的是不正当财物，还是正常的人情往来？是否要引进公务员接受礼金的公示机制、利益相关人的主动披露机制？

随着这一年多来“八项规定”的深入落实、反腐工作的全面突破，约束公职人员日常交往应酬的制度，必然提上议事日程。“收受礼金罪”的入刑，将压缩灰色空间，拉低反腐的高压线。

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责任编辑：蔡畅

文章来源：http://www.71.cn/2014/1009/783387.shtml