冯玉军：坚持依法治国必须依宪执政

 

冯玉军 中国人民大学法学院教授

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今天我讲的题目是“坚持依宪治国，依宪执政”。去年10月，党的十八届四中全会隆重召开，以全会《决定》的名义确立了全面推进依法治国，加快建设法治中国这样一个治国理政的大方略，这在新中国历史上是第一次。这是建党94年、建国66年来，首次以党的全会《决定》的名义为法治进行张目，进行宣言，反映了党中央敏锐的魄力和战略思维。

有很多同志就说是不是因为新一代领导人，特别是习主席在“打虎拍蝇”进程中，觉得法律重要了，因此临时决定把四中全会主题变成法治呢？这种看法显然是错误的。如果仔细观察，从2012年党的《十八大报告》，2013年《全面深化改革的决定》，一直到2014年四中全会《全面推进依法治国的决定》，这三个文件、三个宣言，其实就是三个全面，它是一脉相承的。也就是说，早在十八大报告当中就已经确立了接下来几次会议的主题。

我总共给大家讲六个题目。第一个题目，全面深化改革的中国进入法治新时代。这是一个开门见山的概括性讨论。

第二，《宪法》是与时俱进的国家的根本大法。在全世界200多个国家当中，绝大多数国家《宪法》都是最重要的，一个国家好比是一座房，这座房的四梁八柱应该在《宪法》中进行规定。

当然大家可能会说，我在中国生活怎么没有感觉到它重要呢？这当然是有原因的。作为一个法律，作为一个根本意义上的“四梁八柱”，它其实具有两层涵义。第一层，形式涵义，就是它表面上规定的“四梁八柱”。

第二层，实质意义。它不仅表面上重要，它实质也有用。坦率地说，在讲《宪法》的实施和监督问题上，我们国家的《宪法》长期以来不长牙齿，没有用。因此我们虽然知道《宪法》很重要，但是在生活中没有感受到，也没有体现出有多大的用处。

 第三，公民的基本权利和义务。《宪法》除了要表明一个国家根本的政治制度、经济制度、文化制度、社会制度之外，当然一个很重要的问题，就是公民的权利和义务。国是由民组成的，而我们国家一个核心的问题就是人民主权。中华人民共和国这个国名上就镶嵌着一个关键词：人民。人民性是极其重要的。

各位如果看过美利坚合众国的《宪法》，它的第一句话就是We ,the people……我们人民怎么样怎么样，它其实也讲人民。并不光是中国的《宪法》讲人民，大家伙都讲人民，都高度重视人民。用邓小平的话讲，“人民满意不满意，人民拥护不拥护”，还是用人民来作为我们《宪法》的根，人民的权利和义务是《宪法》的内核。

第四个问题，我们讲一下《宪法》所规定的国家机关、国家机构，在座的同志们普遍都是国家机构的公务员，有的是政府层面的，有的党的层面的。由于党在中国社会政治生活中的特殊性，党政并不能够完全分开。那么党的部门和党的领导干部也必须依宪行事、依宪执政，是这样一个关系。

  第五，向《宪法》宣誓。这个本来不是一级大标题，但是四中全会的《决定》中提出了180多项改革举措，其中让人眼前一亮的举措是，确立12月4日为“宪法日”，领导干部任职时必须向《宪法》宣誓。

 第六个标题，讲一下《宪法》的实施和监督。这是我整个报告的重点，最终说一千道一万，如果《宪法》不能得到真正的落实，它的执行不能得到有效的监督，《宪法》就是一纸空文。列宁曾经说《宪法》是人民权利的宣言书，你宣示了那么多权利，人民有言论自由、宗教信仰自由、通信的自由、集合游行示威的自由、新闻出版的自由等等，你说那么多自由，那是law in paper（纸上的法），大家更看重的是law in action，行动中的法、实施中的法。所以说作为一个法律学者，我相信大家也都非常看重《宪法》实施与监督。因此第六个问题实际上是这个报告的真正意义上的关键点。这是一个大体的描述。

首先我想让各位先看一下四中全会《决定》当中关于《宪法》，关于依宪执政问题有什么样的表述。 “宪法是保证国家兴旺发达、长治久安的根本法。它具有最高的权威，我国《宪法》是以国家根本法的形式确立了中国特色社会主义的道路、制度、理论体系，《宪法》是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主的程序而形成的根本法”。这是对《宪法》的一个定义，或者是一种政治定性。

定性后，我们怎么看待《宪法》？就是共产党眼中的《宪法》是什么？在坚持依法治国的方略中首先必须坚持依宪治国。也就是依宪治国是依法治国的基础，依宪执政是依法执政的基础。针对不一样的主体，它有两层意思。

依法治国，指的是国家机关、团体和部门是完全依法律来办事的。但是第二层涵义它不是国家机关这个层面了，它指的是党，主体是党，党要执政必须依宪、依法执政。所以针对两个不同的主体，它说了两层意思。以上就是给大家做的一个简述。接下来就进入到六个具体问题。

一、迎接法治新时代

我在中央台也做了一个同名的特别节目，是一个九集的电视特别节目，叫《迎接法治新时代》。我重点想给大家说一下，四中全会《决定》提到了全面依法治国不是偶然的，是在2012年11月十八大报告当中就已经规定好了，这里面有很多的语汇。十八大报告鲜明提出未来中国共产党和全国人民社会经济发展的总愿景、总目标是全面建成小康社会。为了建成小康社会，需要有一些具体的抓手，这些抓手紧接着在三中全会上就说了，要全民深化改革。显然要达成全面建成小康社会的总目标，首先就要不断地通过深化改革，发展我们的经济，让我们的社会经济充满活力，各种各样的财富像河流一样不断地涌流出来，这是建成小康社会的基础。

大家可能还记得在1842年的《共产党宣言》，马克思在撰写《共产党宣言》的时候是很年轻的。因为在那个时候实现了公有制，实现了人人平等，实现了没有压迫，没有剥削，他在讲到共产主义社会的时候，其实就提到怎么样让财富像河流一样的不断涌流出来，人们不再按劳分配，而是按需分配，也就是物质极大的丰富了。所以说不管到哪一个社会历史阶段，何况我们现在仅仅处在社会主义的初级阶段，经济建设始终都是中心。

小平同志在30多年前提到，当今社会（社会主义初级阶段）的基本矛盾是落后的社会生产力与人民日益增长的物质文化需要之间的矛盾，要解决这样一个基本矛盾，就要以经济建设为中心，这是30年前的话。30年后的今天，面对新的时代和矛盾，中央提出要全面深化改革，向改革要效益，向体制机制的转变、经济结构的转型要效益，其实目的还是一样，让我们的经济得到发展。经济得到发展，经济基础决定上层建筑，思想上层建筑和政治上层建筑也会随之而改变。

四中全会涉及到建成小康社会的举措或者抓手是全面推进依法治国。只有全面推进依法治国，才能让我们国家的经济建设、政治建设、文化建设和社会建设始终保持在长治久安的轨道上。全面推进依法治国还有一个重要的意义在于，它能够使得我们国家和社会的治理体系、治理能力升级换代，实现良法善治。所以说让我来看或者观察这三个全面，全面建成小康社会是总目标，全面深化改革与全面推进依法治国是一体两翼，是两个翅膀，这两个翅膀缺一不可，一个是经济层面的，一个是政治文化层面的，这两方面的翅膀共同推进小康社会的建设。

当然各位也都知道，在四中全会之后，总书记经过多次调研，反复思考，又提出了第四个全面，全面从严治党，使得“四个全面”成为新时期一个非常重要的指针。很多人也在琢磨说“四个全面”和小平同志在30多年前提出的“四个坚持”是什么关系？其实，四项基本原则和四个全面，都是中国特色社会主义理论体系的组成部分。它们是内在贯穿的，就好比是河流的上游和下游，关系是一样的，它是在不同的时代，针对时代提出的新挑战、新问题做出的回应。内容上一线贯穿，但是在形式上和表述上各有侧重。因为刚刚从文革转型过来，人心浮动，人们的思维还处在左的环境中，这时候如果来一个180度的大转弯，说我们要全面改革开放，类似于搞右的东西，就会出现巨大的精神、文化和思维的撕裂，那么社会就会撕裂。

为了避免这种撕裂，就需要有一个关键的指针，就是要让大家知道什么东西是不可动摇的。小平同志讲了“四个坚持”，这在那个时候起到了一个定海神针、正本清源的作用。但是这样一种表述在今天仍然有用，但是在今天如果仅仅强调“四个坚持”显然就不够了。因为已经改革开放30多年了，我们原来不太富裕，现在已经开始比较富裕了；原来的经济形态是极其单薄的，是一穷二白的，现在我们已经变成了13亿人口复杂的巨型社会了；原来我们城市化率只有不到10%，现在我们已经超过50%了。在人流、物流、金融流变动如此复杂的新时期，如果仅仅坚持四项基本原则，已经不能够解决当下迫在眉睫的问题了。

因此提出“四个全面”，其实就是要在“四个坚持”的基础上解决新问题，迎接新挑战，它是面对新情况的战略部署。十八大报告、三中全会的《决定》、四中全会的《决定》，三次会议、三个光辉的文件是一脉相承、共同促进的关系。接下来我们回到这几个文件上，各位可以看到它内在的联系。党的十八大报告的一个总标题是“全面建成小康社会”，但是在大标题三的时候，把全面建成小康社会和全面深化改革并列了。在这个具体内容中，大家看到有很多语言涉及到法律的问题。接下来往下看，在十八大报告的小标题四，它的标题叫“全面推进依法治国”，而且也讲到了我们今天耳熟能详的科学立法、严格执法、公正司法、全民守法等术语，讲到了我们领导干部要按照法治思维和法治方式来深化改革，推动发展，维护稳定，化解矛盾。这些内容在十八大报告就已经有了。

 

到了三中全会《决定》，这个题目是“全面深化改革”。但是它的大标题九是“推进法治中国建设”。也就是说未来我们在法治方面最终的总目标是要建成法治中国。建成法治中国，其实就是建设中国特色的社会主义法治体系，建设社会主义的法治国家。大家觉得这个有点空洞，有没有一个具体的时间性的概念？当然是有的。我们党在治国理政方面有一个很突出的习惯，就是用一种理性化、建构性的思维去引领国家的前进。比如说我们敬爱的周总理在六、七十年代的时候，多次面向全国人民提到党的一个主张，到本世纪末要建成四个现代化。我相信在座的各位年轻的时候都非常真诚地相信这样一个目标是能够实现的。现在我们也确实局部实现了或者说正在全面实现的路上。

我再说一下法律方面的一些愿景。早在上世纪八、九十年代，我们的乔石委员长、李鹏委员长多次提到2010年建成中国特色社会主义的法律体系。那么2010年底，2011年初，我们的吴邦国委员长郑重地向国内外宣告，中国特色社会主义法律体系已经形成。当然，法律体系的形成不是终点，它还要不断地完善和发展。最近修订《立法法》，《民法典》的编撰理想等等，表明我们的法律体系确实形成了。但是形成的是支架性、框架性的。在细微处，在一些重要的角度还需要完善发展。因此，法律体系的形成接下来还有很多工作要做。

李克强总理上任伊始就提出了一个言语铿锵的目标，到2020年要建成法治政府。现在时间很紧了。再往下看，其实习总书记通过四中全会这样的一个《决定》，也向全国人民提出了另外一个更长远的口号，到2049年、2050年的时候，我们要建成中国特色社会主义的法治国家，也就是法治中国。为什么？建国100周年的时候法治中国能够完全建成。大体通过这样一种目标的设定，让我们有目标，有步骤，积极地发挥我们的能动力去实现它。

在法治体系这个问题上，我当然有必要跟各位简单的说一下，2010年法律体系建成，接下来在四中全会提出愿景的时候说我们接下来的主要使命是法治体系的建设。从法律体系到法治体系，一字之差，它的前景和发展的空间是很大的。法律体系其实就是静态的，law in paper的，这个东西要齐全，要系统。也就是说某种程度上法律体系只是我们在这儿所提的五大体系之一，就是法律规范体系。但是除了完善的法律规范体系之外，我们接下来还有很多重要的紧迫的任务要完成，就是高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系和完善的党内法规体系。只有这五个体系都建成了，效果都好了，才能说我们中国特色社会主义法治国家建成了。应该说相比较前一个，我们后面的这样一个任务更加艰巨。

后面大家会发现其实对于中国这样一个有着几千年封建传统的国家，我们中国的法治和西方国家的法治，两相比较，我们的一个根本性的缺点是什么？中国立法易、执法难。西方国家，特别是英美发达国家跟我们刚好相反，它立法难、执法易。由于它是多党制的或者是两党制的，大家是选举的，因此在议会的斗争是及其惨烈的。一个小小的校园枪击案，奥巴马上台这么多年搞不定。为什么？假定我们在座各位是奥巴马，或者由某一个人去当美国总统，这个事太简单了，全国禁枪，这只需要一句话的事情。中国老百姓能够拿枪吗？不能。不能拿枪，中国的校园枪击案有吗？可能有，但是我们很少看到，看不到。为什么？没有枪怎么能够发生枪击案呢？但是在美国就不断地发生。

我们且不说枪支协会，这是《宪法》的规定。关键的关键是民主党的总统要做某个决策，共和党以及非民主党其他的政党都会为了反对而反对，哪怕你说的是对的，是为了美国人民福祉的我也要反对，因为你我支持你了就意味着我永远也不能执政。这种民主的选举，它的弊端就在这里。就是坏的决策，由于监督的严厉使得它不能够推行。好的决策也因为为了反对的这种政治斗争需要而夭折。

因此我们经常在中国看到，中国立法机关会制定五年立法规划、十年立法规划，我们的党说五年规划，最近各单位都在编制“十三五”。我们的普法现在是六五普法了，我们的司法改革也有三五、四五司法改革的方案。中国有这种规划，西方社会有吗？压根就不可能有。奥巴马上台伊始高高兴兴，踌躇满志，我为美国的长远利益搞一个五年规划、十年规划，行不行呢？他可以搞，但是根本就做不到。四年后你能不能坐在白宫里都是一个问题，搞了也没有用。

因此西方社会鲜有五年规划、十年规划的，而恰恰在中国这样一个由中国共产党长期稳定执政的国家才可能有这种长远打算。大家听了这个细节后，就觉得我们中国好。我们要立法马上立，只要这个东西选择是对的，决策很快。

我还可以再举个例子，比如说美国有一个畅销书的作家叫弗里德曼。弗里德曼写了一本书翻译成中文叫《世界是平的》，这个成了很多党政领导干部的必读书。我要说的是他的第二本书，也被翻译成中文，叫《世界又平又挤又热》。在这本书的第十六章章名就叫《做一天中国》，充满了对中国人的羡慕。这章讲的什么故事呢？2006年的一天，中国政府总理温家宝缓步踱入他在中南海的办公室，然后看着办公桌上一摞法律文件，他拿起笔在最后签下了“温家宝”三个字。他签完字这个东西就生效了，这是国务院法规“限塑令”。

大家都知道“限塑令”，就是限制免费出售、使用塑料袋。因此要求超市不能免费，要收钱。用美国人弗里德曼的话说，这个法令生效以后，在极短的时间里就传遍了大江南北、长城内外，无远弗届，全国几乎所有的超市、农贸市场都被宣传、调动起来，严格执法，效果非常好。到2007年，该法规执行不到一年的时候，就节约了折合原油多少万吨。我们应该很高兴，这就是中国。

美国是什么情况？白色塑料袋污染是中国人首先意识到的吗？当然不是。中国人是多晚才用起塑料袋的，塑料袋是美国人先发明的。美国的科学家率先知道白色塑料袋是污染的，早在上世纪50年代就开始有立法的呼吁了，所谓有识之士一直在呼吁，但是“限塑令”在美国制定了没有？我要告诉各位是没有的，到了今天还没有。

你要是稍微熟悉资本主义制度的话，就知道它是不可能或者很艰难的，因为它有利益集团，它的议员是代理人，限制塑料袋不符合埃克森美孚公司（石油公司）的利益，利益集团希望你使劲用石油，买石油，不希望你们这么节约，你们节约了，他吃西北风啊？利益直接就表现在那个位置，通过反复博弈以后，这个动议根本就很难落实。

中国政府是在上世纪90年代末期才意识到白色污染越来越严重的，然后2006年马上就颁布了法令，效果蛮好。这在西方国家很羡慕，你们有一个决策的效率，太好了。但是我相信各位都跟我一样，根本高兴不起来，我们立法容易，但是我们执法难。第一年的执法很好，当年的执法检查太棒了，但是此时此刻今天中午听完的课，大家到外面的小超市试验一下，它还是免费给你，问两个够不够？难道2006年温家宝总理署名的这项立法取消了吗？没有取消。这就是中国的问题。领导说了我就做，刚开始做的很好，后面就变形了。

在座的各位都在北京工作、生活，应该能够记得1992年北京市人大制定了禁止燃放烟花爆竹的决定，第一年鸦雀无声，第二年零星开始，这时候实行的是游击战。我们政府和人大组织了十数万的执法检查队伍走街串巷，抓了燃放烟花爆竹的人和单位，抓着一个人燃放罚款50元人民币，抓着一个单位1000元人民币，各位都还记得吧。但是到了第三年，第四年，全城都在燃放，这个法在不在？这个法在，这个法完全成了纸了。

后来是我们以改变这个法的形式，变成了《宪法》，特定的地点、特定的时间限制燃放，更为关键的是原来我们燃放的烟花爆竹大多数都来自缺乏监控管理的厂家和小作坊。我们现在是双管齐下，一方面是限，一方面是加强安全管理。你现在让熊猫牌的烟花爆竹出事都不可能了，它的捻子这么长，让你都等焦急了，迟迟不能燃放，太安全了。我就说这个例子，就给大家评价一下，中西方法治在这个问题上其实很有差异，他们是立法难、决策难，但是只要决策了，执行起来不打折扣，司法的时候没有人情关系，就讲法。我们呢？立法容易，决策容易，但是执行的时候非常有问题。正因为这个，习近平总书记在四中全会的《决定》当中指出，法律的生命就在于实施。不能实施的法律就是没有生命的，就是纸。在四中全会这个《决定》中提出了六大任务，这个我就不展开了。以上就是我所说的第一个重要的问题，给大家一个基本的框架或者是时代的背景。

二、《宪法》是与时俱进的根本大法

你不要孤立、静止、片面地看《宪法》。宪法一直在变。今天我们使用的《宪法》是1982年的《宪法》，这是现行《宪法》。由于社会变动，现行《宪法》到已经修改了四次，我相信紧接着大家会看到更多的修订，因为四中全会已经明文写到了宪法日的问题、向《宪法》宣誓的问题，这在《宪法》原文中没有。那么四中全会的内容就是要体现进去。

另外一个，科学发展观，或者是类似于“四个全面”要不要进入《宪法》呢？这当然还需要再考虑了，像这些问题都要进《宪法》，也就是都要与时俱进。所以说它是一个与时俱进的根本大法。在这个大标题下我讲两个基本的内容，一个是宪法的概念和本质，另外一个是新中国《宪法》的产生与发展。

（一）宪法的概念和本质

先从“宪法”的概念和本质来讲起。这里面自然而然就谈到了“宪法”这个词的概念，我们会从不同的意义上进行学理的探讨。“宪法”这个词当然是我们中国本土的。早在春秋战国时期的一些法家的典籍中就有了“宪法”这两个字。“任法而治”，这是在很早的时候就由法家的韩非子、商鞅、慎到、李悝这些人提出来。各位耳熟能详的商鞅在秦国变法，效果非常好。有时候我们说一个国家它怎么才能够强大，才能够富强呢？后来王安石就一句话，“立良法于天下者，则天下治，立良法于一国者，则一国治”。我们经常说几个自信，理论自信、道路自信，其实关键是制度要自信。你对你这个制度不自信，你这个制度不好，不能让全世界人民去向往，去信赖，那么很多愿景就不能实现。

商鞅刚开始编制了一系列非常好的制度，奖励耕战，你爱种地，我奖励你，你能打仗，能杀敌，我就奖励你。在那个时候这是强国的不二法门，但是大家伙不信。当时所谓城门立木，为什么围观的人们都不相信呢？原因很简单，大家设身处地的想，原来那都是君君臣臣，父父子子，你们这些王公贵族世世代代是王公贵族，我们这些老百姓，我们这些奴隶世世代是奴隶，是下等人。

现在商鞅站出来说只要我们这些奴隶，这些贫苦的低层次的贱民参军打仗，只要能杀敌就给奖励土地，就给记功，说不定能成一将军，一跃而成为贵族，人们根本就不敢相信。他说你们要是不相信，我这儿有一个悬赏，谁能够把这个木头从这个城门搬到那个城门我就奖励黄金，果不其然，他奖励了，言而有信。于是乎大家都开始这么做了。

我把商鞅变法的背景跟大家说一下。当时是七国争雄，哪一个国家的军队都是人，但是为什么后世的史家司马迁、贾谊说“秦军虎狼之师也”，为什么把它形容成虎和狼呢？道理其实非常简单，不是人变了，而是制度驱使下的人变成虎狼了。你取了对方一个人首级，回来以后，按照你杀掉的人头数加功进爵。张艺谋《英雄》这个片子拍的不够残暴。真正的秦国军队在打仗的时候应该是腰带上绑着一个一个的人头，用头发系上，流着血，一个人就变成了豺狼虎豹，就变成一种非常冷血的机器了。所以秦国很快就统一了整个中国。

秦国那么厉害，是因法律制度驱使它强盛，但是恰恰也是法律制度让它灭亡的，就是“二世而亡”。看《陈涉世家》，因为失期当斩的这样一个法律制度，使得他的这个国家灭掉了，使得这个朝代灭掉了。一个贩夫走卒竟然能够灭掉秦国，陈胜、吴广揭竿而起，秦王朝就灭掉了，其实就是失期当斩，当然这个就不能展开了。好的制度让国家强，坏的制度让国家落，制度很重要。

《宪法》在其中扮演着核心的角色，它是一个车轮中间的那个轴，其他的法只不过是这个轴散射出来的辐条，所以说《宪法》是根本大法。中国历史中《宪法》很重要，西方国家呢？当然我们今天说的《宪法》是近代以来的，西方国家的《宪法》也都是如此。世界上第一部《宪法》是美国的《宪法》。它在近代资产阶级革命当中起到了非常重要的作用，我就不展开了。

接下来我们谈《宪法》的法律地位，就是为什么它重要呢？《宪法》规定了一个国家最根本的内容。我前面说过，《宪法》规定的根本内容有如下几个方面：

第一，它要规定这个国家的国体和政体，其实就是根本的政治制度。我们国家的国体是什么？是中国共产党领导的人民民主专政，这是我们国家的国体。我们国家的政体是人大制。大家都很熟悉。这种政治制度，除了国体和政体之外还包括了所谓的几个具体制度，中国共产党领导下的多党合作制、人民政协制度、民族区域自治制度、基层民主制度等等。另外是根本的经济制度，所谓以公有制为主体的多种经济成分并存的经济制度，以按劳分配为主体的多种分配方式并存的分配制度等等。第三，所谓的社会文化制度等等。第四，一定要规定国家的机关的权力和职责。还有一个就是公民的基本权利和义务。除此之外，国旗、国徽、首都等等。这是要规定根本内容。

第二，《宪法》之所以是根本大法，因为它有着与其他普通的法律完全不一样，或者说有更为严格的制定和修改程序。制定的机关和别的一般法应该是有所不同的。有些国家专门为《宪法》的制定要搞一个制宪大会。在修改方面，一般来说修改普通的法，过半数同意就行了，在修改《宪法》方面是三分之二，有些国家规定是四分之三，甚至更高。大体是这样的。

第三，《宪法》具有最高的效率。所有的法律法规，如果与《宪法》相抵触，即时无效。这个问题我可以给大家举个例子，其实中国的法律体系特别像一个金字塔。根据立法机关的不同，根据法律制定出来的效率的不同，我们可以把它区分出金字塔不同的层次，自上而下，在我们国家，它就是由全国人大特别会议所制定的《宪法》，然后由全国人大及其常委会所制定的基本法律和法律性文件。这是狭义的。第三个层次，由国务院所制定的行政法规。第四个层次，中央政府机关所制定的中央政府部门的规章。接下来是省级人大和政府制定的省级的法规、地方性法规和规章，较大的市人大和政府所制定的市级的法规和政府规章。这样的话，自高而低，它的效力是递减的，任何的下位法不得与上位法相抵触。基本上是这个意思。

这里面有两句话，《宪法》是一般法律的制定依据。也正是因为这个，我们通常有一个通俗的表述，说《宪法》是母法，是母亲之法。其他一般法是子法，他们是母子关系。没有《宪法》就不能有基本的法律，他们是这个关系。其实还有一比，我们前面提到的《立法法》，《宪法》是母法，《立法法》是什么法？我们都知道任何一个法律的制定，都得按照《立法法》所规定的相关要求和程序去制定出来。那么《立法法》是什么？《立法法》其实就是助产士、催生婆，母亲有好的基因，那么你能够有这个孩子，但是孩子能不能够健康的生出来，《立法法》极其关键，它是一个助产士、催生婆。

 

除此之外，一般法律规定，也就是下位法要跟《宪法》相抵触了，就应该无效。接下来按照我们一般对《宪法》本质的讨论，我们中国是共产党执政的国家，我们坚持的是社会主义道路，也就是我们有意识形态这样一个属性。因此这样一个意识形态的属性自然就会表现到《宪法》当中。

按照马克思主义的一些分析，它有这样的几条本质特征，我把它简介一下。第一，《宪法》是资产阶级斗争的产物。这个是传统马列主义的观点。第二，《宪法》规定了社会各阶级。其实这句话有点不够，应该说《宪法》规定了社会各阶级、各阶层和不同的利益群体在国家中的地位和相互的关系。应该是这样一个表述。第三，《宪法》随着阶级力量对比关系的变化而变化。但是大家可以注意到，关于《宪法》的本质表述，在此处基本上就表述了马克思主义的阶级性问题，就是法有阶级性。这个话成立吧？

其实从现在我们法理学的学科进展来说，让我们今天以平移的方式，或者是带有讨论意味的方式来给大家介绍，要注意一个问题是，这个东西它不仅有阶级性，它更有社会性；它不仅有革命性，更有普世性和全人类性。如果人为地片面夸大了它的阶级性，就是一叶障目不见森林。其实过去几十年，文革左的时代，眼前只有阶级性，看不到别的东西。这时候所做出的结论，得到的观点，那是很荒谬的。它有一定的道理，但是如果你把它夸大了就有问题。依法治国、依宪治国当然有历史意义了。这个问题上不应该有任何的杂音，但是坦率地说，在网络上，在各种媒体上一直是有杂音的。这个杂音不应该有，这已经成了全人类的共识了。

（二）新中国《宪法》的发展

接下来简单再叙述一下新中国《宪法》的发展。这是题目，我稍微用历史描述的方式说一下。中国的第一部宪法是《钦定宪法大纲》，是清末为了挽救奄奄一息的清王朝搞的。其实在那个时候搞《钦定宪法大纲》，如果搞好了也有可能，但是对于一个衰朽的王朝来讲，它还抱残守缺，放不下爱新觉罗氏的统治，万世一袭，永永尊戴，还用的是这样的语言，怎么可能呢？那就违背历史潮流了，一定会被推掉。

紧接着第二部中国意义上的宪法是《中华民国临时约法》，是孙中山等革命先行者主导搞的。《临时约法》的很多文字非常好，它体现了三民主义，体现了整个资产阶级非常先进的价值观念。但是非常可惜，《临时约法》更多的是纸面上的，它一天都没有真的实行下去，因为很快政权就从南京移转到了北京，因此它基本上是画为一张纸上的饼。到北京搞了一个《袁记约法》，在袁世凯主导下，客观地说这个其实还不错。而且袁世凯在对待清王朝的皇室方面也采取做法相当合乎国际潮流。其实这样一个历史真要留下来也是挺好的，这其实是一种对传统的尊重。但是在革命的形势面前，就有变化了。

新中国建立之前，毛主席写了《论联合政府》，其实就是一个准宪法性的论文。在《论联合政府》的蓝本下，《共同纲领》就出来了。但是这都不是宪法。真正的宪法是“54宪法”，它是由第一届全国人大选举，最后表决通过的第一部宪法。这次宪法的起草，应该说中共中央第一代领导人都非常地重视。毛主席带领一套班子，包括田家英等人在杭州刘庄住了三个多月，字斟句酌。第一代领导群体的愿景，就放在《宪法》中了。

各位都耳熟能详的，比如说要把我国建设成为什么，这就是愿景，建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。这“82宪法”的经典表述。其实“54宪法”也隐含着这个内容。这实际上就是我们的国父对我们社会主义核心价值观的一个表述。大家看到，大街小巷都有社会主义核心价值观的表述，24个字，我个人看来有点太长了。真正的核心表述就是前三个词六个字。可能很多同志会诧异说社会主义有核心价值观，资本主义就没有核心价值观？当然有。资本主义的核心价值观，请大家移步法国巴黎，在国民议会的大楼上镌刻着三个词六个字，用中文讲就是六个字：自由、平等、博爱。这就是200年前资产阶级发动革命建立起来资本主义的国家所追求的核心价值观。

在中国的资本主义统治期间有没有核心价值观？当然有了。你到台湾旅游，参观中正纪念堂，里面镌刻着三个词六个字：民主、科学、伦理。共产党在新中国成立以后提供给中华民族的愿景是富强、民主、文明。我个人非常赞同这个提法。因为这个提法，特别是富强这个词，它反映了中华民族从1840年以来170多年以来中华民族深重的历史灾难和绝处逢生的伟大愿景，中华民族伟大复兴的需求，富强、民主、文明。

“54宪法”是一部好宪法，它中间的很多行文至今让我们津津乐道，包括我们法律人。“82宪法”有时候还后退一点。我举个例子，董必武董老那是第一代领导人中极其罕见的学过法律的人，他是前清秀才。到日本留学学习法律，获得了本科文凭，回来以后在武汉当过律师。董老在“54宪法”起草中起了很大的作用，其中有两条，“人民法院行使国家审判权，只服从法律。人民检察院行使国家监督权，只服从法律”，这样的表述大家仔细想一想，多么好。“82宪法”变了一下，“人民法院行使审判权，不受任何社会团体、组织和个人的干涉”。留了一个尾巴，留了一个后门，检察院情况一样。我就不展开了，大家都知道。

“75宪法”在文革期间不是一个好宪法，“78宪法”都一样。“75、78宪法”是一个过渡性的宪法，而且受那个时期的影响，大鸣大放、大字报、大辩论，所谓大民主的东西，革命的东西全进去了，今天看起来不是很好。“82宪法”做了总结，它承继了“54宪法”的优点，又面对改革开放的新形势，在以邓小平同志为主帅，老一辈其他的在世的无产阶级革命家的领导下，起草的这个宪法，是一个很不错的宪法。至今还在使用，但是使用过程中出现了很多的变化，那么就以修正案的方式进行了调整和完善。

三、公民的基本权利和义务

首先我们碰到一个话题就是《宪法》一定要规定人民的基本权利。由于美国《宪法》是世界上第一部宪法，因此我们把美国《宪法》的文本进行认真研究，其实会发现很有意思的内容。我们国家的《宪法》从体例上看，它有一个长长的序言，讲一下中国的历史，讲一下无产阶级革命成功，通过艰难困苦的斗争，终于建立了中华人民共和国，讲了一番历史的过程，讲了一些基本的原则，然后才是第一条、第二条、第三条，就是序言加《宪法》的主体部分。

美国《宪法》也是这样。它前面也有一个长长的序言，然后才是具体的条文。美国《宪法》只有三条，长长的序言再加三条。第一条，讲国会。第二条，讲总统。第三条，讲法院。三权分立，用三条讲了三权就完了。但是真正重要的，我在这儿要说的就是序言。美国人为什么要发起这个独立战争呢？美国本来是英国的殖民地，英国在大西洋西岸建立了13个殖民地，它当殖民地不是挺好嘛，为什么要独立建国呢？《宪法》里面讲得很清楚，大体意思是我们人民从来都是自由的，在哪些方面是自由的呢？我们拥有财产的自由，我们拥有宗教的自由，我们拥有言论的自由，我们拥有人身权利的自由。但是万恶的英国国王乔治他多次违反了我们和他之间的一些约定，他给我们加税，他不让我们干这个，不让我们干那个，让我们多么难受，而这些东西是我们神圣不可侵犯的权利，我们为了维护这些权利和自由，我们就要跟你这个暴君斗。

它长长的序言就罗列了乔治的若干条大罪状。其实坦率地说，英王乔治对美国人哪有恶毒，用别的国家的情况看其实挺好的。美国人那时候中产阶级几乎已经形成了，相对都比较富裕，管理是很宽松的。英国殖民者对待美国不像对待印度等其他一些殖民国家，因为不是同种族的人，而美国的人多数移民都是来自英国本土的人，因此它对待他们并不是特别地严苛。但也许是由于这个地方的人们自由惯了，再加上他们新教是有愿景的，在英国生活的太压制了，我们大家坐船，坐五月花号冲破惊涛骇浪到达一个理想的彼岸，那可能就是上帝赐给我们的一个新的乐土，他有一个想法。如果他的这个想法不能达成的话，他可能就要斗争。因此，英王朝到底多狠毒可能不重要，重要的是这些人不能忍受失去自由的痛苦。于是他们就起来革命了。这就是独立战争。

中国的情况跟这个有本质的不同，但是又有一些相似之处。相似之处就是人民起来向统治者索要自己本来就应该有的权利，所谓天赋的人权。但是区别在哪里？中国不是原来就是自由而向他要权利，而是在无产阶级政治的领导下与所谓两半社会的统治政权做斗争。因此它序言在表述阶级本质和无产阶级的话语上跟美国《宪法》是有很大区别的。但是精神是一样的，就是要独立，要反抗，要自由，这是一样的。

国家真正建立以后所制定的宪法，当然要包括老百姓通过这次革命想要争取到的自由和权利。因此《宪法》中必须规定和反映人民的这种呼声。而且宪法所规定的权利是基本权利。我们可能在《民法》中，在《食品安全法》中，在《妇女、儿童、老人的权益保护法》中看到一些具体的权益保护内容。但是在《宪法》中所规定的一定是最基本的权，这种权具有固定性、法定性、不受侵犯性、普遍性和特别性相结合的属性等等。大体就是这个意思。

我还有必要说的是最后一句话，宪法所保障的基本权利，它主要反映了个人与国家的关系。就好像美国《宪法》一定要反映殖民地人民同原来的英国王室之间的这种斗争关系一样。在任何一个国家的宪法中，基本权利是一种在个人与国家的博弈、对弈、对峙当中所拥有的自由的边线。我举一个小小的例子，让我们讲得稍微有趣一点。

彭真同志在讲法律权利的时候，特别是宪法权利的时候，曾经讲过一句很通俗的话。因为社会生活纷繁复杂，法律在我们社会生活中其实就是划一道线，它就用刀划一条线，什么是合法的，什么是非法的，就一清二楚了，要不要承担责任就一清二楚了。我们知道彭真也不是学法律出身，他用通俗的语言做了这样的讲解。

在中国《宪法》当中规定了公民一系列的基本权利，法律面前人人平等，还有一些政治的权利，选举权和被选举权等等。还有就是精神文化活动方面的权利，比如说新闻出版自由、言论自由、人格自由和人格尊严，人格是不得侵犯的，他人的名誉也是不得侵犯的。当然宪法上规定得很笼统。我举个例子，在具体法中有时候会发生很多问题。

前几年大家玩手机短信，段子特别多，有一个著名的四川彭水诗案。有一个人他围绕着县长、县委书记、主要领导，编了一些关于消极怠政之类的段子，结果当地的县委书记、县长勃然大怒，命令公安局把这个人抓起来，以诽谤罪的名义抓起来准备公诉了。后来经过媒体的报道，这个案子就反过来了。在日常生活中，处理一个普通人和公众人物的名誉诽谤案是应该有所不同的，公权力机关官员叫做公众人物，应该有比普通老百姓更高、更宽的耐受度，但是这个耐受度也要有底线，也要有一定的边界，不能无限的。

现在对于我们来说，宪法上的基本权利，就是人格尊严不受侵犯，还有名誉权，但是宪法上的基本权利怎么表现到具体的保护上，这是一个难题。由于互联网是个新生事物，博客是个新生事物，自媒体是个新生事物，微信是个新生事物，那么在微信、博客这种新形势下的新媒体中间的那种所谓的诽谤怎么去用法律解决呢？其实法律什么都规定好是不可能的，它要与时俱进，通过立法的办法，就是法律修订的办法，通过司法的解释来进行相应处理。所以大家可以注意到，对法律权利的保护一定要与时俱进，不应该说抱残守缺，那个时候规定了什么以后就不会再有新的权利了，这是不对的。

比如说我们在1982年制定《中华人民共和国宪法》的时候，我们压根都不可能想到，比如说我购买了一个汽车，结果这个汽车的刹车部件不太好，经常出现往前滑行，出现交通事故，甚至出现灾难性事件的情况，原来我们不知道这会是我的权利，就以为我自己不会刹车。现在我们知道汽车公司要召回。这是消费者权利，我要求你召回，要求你给我赔偿，这在1982年没有想象，新事物要在新时代不断地增加。以上都是基本的权利了。

接下来在公民的基本义务方面，我相信大家也都是耳熟能详了。比如说维护国家统一和民族团结的义务。如果有人在网上瞎说，既然新疆有一些少数民族怎么样怎么样，那就由它去等等，不能这样说。这其实就是中国语境下的政治正确。我相信大家知道“政治正确”这个词。你在美国，你见到一个黑人，你说“你是黑鬼”，黑人一个方面可能要揍你，第二个方面可能要把你诉到法院，可能你有去无回。关于政治正确有许许多多的案件，早已经把人家的权利成紧密的篱笆了。

美国政治正确的核心议题是种族问题和性别问题，中国有中国式的政治正确。中国的政治正确，我个人认为是民族问题是其中核心的一个部分，当然还包括和我国台湾、香港、澳门的一国两制问题也是政治正确。我们在座的各位都是领导干部，结果会见台湾人的时候，“你们台湾，我们中国”，连你自己都没搞清楚，没有统战思想，你玩什么呢？就应该是“中国台湾、中国大陆”，应该用这样的词，坦率地说，在我或者是我的同事们，我们在上课讲述的时候，所谓法言、法语要严谨，那就是要注意每个细节。

公民的基本义务还有遵守宪法和法律的义务等等。这个我就不一一说了，有很多，维护祖国安全、荣誉和利益，保卫祖国和依法服兵役的义务等等，还有依法纳税的义务。上述这些义务，我相信大家都耳熟能详了。其他的义务里面其实涉及到两个极其特殊的，一个是所谓的劳动义务，一个是所谓的受教育义务。这两个为什么单拎出来呢？因为它既是义务，又是权利。大家还都记得前几年颁布的《劳动合同法》，《劳动合同法》在2007年、2008年出台，一石激起千层浪。坦率地说，我不知道大家对这个法还有没有回忆，这个法是生不逢时，出台伊始，就是立这个法的出发点是很好的。

因为改革开放以后，大量的外资，来自港澳台的，来自外国的资本就进来了，进来以后，其实就是人家的产业转移，把劳动密集型低端的需要大量劳动力的那种活，全移到我们东南沿海一带，甚至内地。结果就造成了大面积的、数量非常多的血汗工厂，完全是夏衍先生写解放前包身工所描绘的那个东西，一天24小时，可能要工作18个小时，16个小时，14个小时，而且劳动强度极大，对人性极其摧残。所谓富士通的11连跳，其实反映了那种不仅仅是身体的劳累，更多的是内心极度的压抑和焦虑无法派遣的问题。那么这种东西，其实反映了资本主义一整套的剥削和人的异化。

 

面对这个现象，我们搞《劳动合同法》，就是跟我签了合同，给你拼死干了两三年，你说不要我了，把我裁撤了，严重的侵害劳动者合法权益的这一整套现象很多。于是在大家的呼吁下就开始草拟制定这个东西。但是这个法出发点很好，是维权的法，但是命不好，历史时机不好，出台伊始刚好碰上了2008年全球经济金融大危机，整个欧洲和美国经济震荡，直接表现到东南沿海是订单锐减，很多企业没活了，那就要关停并转，要破产，在这个时候，中央又颁布一个法，说任何厂子不得这样，不得那样，你要维这个权，维那个权，东南沿海哀鸿一片。我厂子也不开了，破产了，你找不着我了，跑路。《劳动合同法》是一个“人之初，性本善”，是一个善法，但是时机不对，变成一个恶法了。某种意义上，这个其实反映了我们国家，其实是全国人大和常委会的一个失败。

其实《劳动合同法》还有弊端，关于这个弊端，临聘人员的合同签订，我相信在座西城区的同志也遭遇过这个问题，我们有在编的职工，我们工作这么多，我们肯定要招聘一些临时人员，包括端茶倒水的，包括打字员，总不能我一直养起来。但是根据《劳动合同法》，第二次签约，就是第一次人家合同履约挺好，第二次签约要签无期限的，也就是说没有终止期的，你要把这个人一直签下去，免得损害他的利益。这不就麻烦了吗？这样一个法其实就是立坏了，而且逼着大家违法，大家于是乎想办法在市场上集体跟某个用工公司签一个整体合同，由那个公司定时派遣人员，现在一般都是这样做的。

我说这个道理是什么呢？大家其实从例子上听出来了，我们立法的一些本意、原意是好的。但是有好心不一定办好事，有可能办坏事，即使是法律。

四、《宪法》规定的国家机构

第四个方面，我想特别简单的提一下，《宪法》当中自然要规定国家机构，那么机构在我们国家，大家都熟知，全国人大及其常委会、国务院及其各部委，然后就是两高、中央军委以及国家主席。国家主席不是人，它是一个机构，它并不是一个个人，类似于铁打的营盘，流水的兵，它作为一个机构放在那儿，这一届谁当，那就具体化了。而且国家主席作为一个机构，它本身就涵盖了主席和副主席两个位置，它也不限于国家主席这一个位置。具体的内容我就不说了，大家都非常熟悉。

五、向《宪法》宣誓和12.4国家宪法日

第五个问题稍微展开说一下。向《宪法》宣誓，是四中全会《决定》当中的一个新增内容。这个制度实际上学者们在十八大以前就以专家建议的方式提交给了有关的政法部门。于是在起草四中全会《决定》的时候，就把这个东西加进去了。加进去的新内容是很多的，各位都知道是180多项举措，当时中央的领导非常开明，虽然你们判断不清楚，但是你们能想到的，只要是利国利民的好的、有效的法律的举措，都写进去。大家看三中全会，三中全会《全面深化改革的决定》，有60多项很硬的干货，当时国际上舆论一片哗然，因为早前在十八大的时候，没有看到特别新鲜的东西，就觉得外国的一些学者和政客们几乎都没有期待，结果一年之后的三中全会的《决定》，真的是很新。我相信各位都有体会。它里面讲的一些话，比如说市场是资源配置的最佳方式，在全面深化改革的进程中要坚持以市场为资源配置的决定性环节。这个就说得非常清楚了，就是说政府要退出，政府在经济建设和社会的方面要退出，要不断地清退公权力在经济领域中的遗存。李克强总理上任以后已经连续几次放权，这个我相信大家都是有目共睹的。

到了依法治国的这个文件当中，那这种举措就很多很多了。除了向《宪法》宣誓之外，我再随便举几个例子。比如说立法听证，在立法的部分提到了立法听证，以前根本就没有。现在立法听证大家根本不陌生了，北京市地铁票价要不要上涨？从2块钱张到3块钱以及分段计价，现在这是常态。但是早前没有，原来立法没有规定，《宪法》也没有规定，率先在中央文件中破冰是四中全会。再比如四中全会讲到的，前几天已经开始逐渐落实了，就是把较大的市从原来的48个增加到282个。

这在原来，特别是中央领导的思想没有转换时，这都是不可想象的。所以说原来的东西，谁可能都看见了，但是没有人去提出来。这次我个人作为一个普通的学者，我觉得新一代的领导集体特别地开明，有魄力、有战略眼光。新加坡的一个学者郑永年，他在外观察习主席，观察新一届班子，他发现习主席看问题是用30年的发展眼光，我完全同意这个看法。在座的各位也是领导，五年后你也许不再当这个官了，你可能从维持的角度，五年后我执政完，我要把什么样的一个单位、国家交给我的下一任，你的出发点、落脚点是五年思想，或者是10年思想。但是习主席想的是虽然我在2012年接班，脑子想的是2050年中华人民共和国还在不在，中国共产党还在不在，还能不能继续执政，这是30年的思维。因此他现在所做的所有举措都是为了那个时候的长期执政，那个时候的中国的幸福、富强。现在各种各样的破冰举措就都能想通了，他可以慢一点，怎么那么快，他可以动静小一点，怎么动静那么大。其实很简单，与他的出发点和落脚点有关，就是所谓的长线思维。

具体到向《宪法》宣誓这个问题，其实很简单，它是一个新举措，是学者们想到了，而且世界上其他很多国家都有，因此我们可以借鉴。向《宪法》制度宣誓的起源，据现有的记载，最早出自于13世纪英国，当时就说你要执政的话，最早可能是手抚《圣经》，后来说既然我们搞出了一个《大宪章》，应该手抚《大宪章》，以后在世界各国都有这样的实践。但是有两类，一类是明文规定向《宪法》宣誓，一类是有相似的，比如说美国，美国它有宣誓制度，但不是向《宪法》宣誓，而是向《圣经》宣誓。奥巴马摁的是《圣经》，这其实某种意义上反映了它是以新教徒为主的人建起的这个国家。

那么向《宪法》宣誓有什么原因呢？我这儿写了这么几条，一是树立权威、树立威信。二是，《宪法》表面上就是一个文本，是几页纸，但是它实际上代表着整个国家和人民的利益。

第三，它表明了公权力的来源。我们一般说权力public power，权利private rights，大家不容易分清。我们可以在前面加两个词，私权利和公权力，这就简单了。老百姓所拥有的是私权利，而且大家看英文里面right这个词很有意思，right这个词有两层涵义，一层是权利，另外一个意思是正确。If you have right, you are right.这个房子是我的，我是这个房子权利的主人，那么我在我的房子里生活是合法的。比如说这个杯子不是我的，我鸠佔鹊巢，我非法使用，这就变成了我没有这个权利，这就是非法，这就是侵权。

第四，公务人员面向选民或者人民，之所以搞这么一个仪式，其实就是一个庄严的承诺，你们选我，我定当不辜负你们。有的同志可能会说，就是以后你规定这么一个东西，特别是高官担任了职务以后要宣誓，但是将来不影响他贪腐，他依然故我。说得对，向《宪法》宣誓只是一个形式，它不可能从根子上解决问题，但是有这样一个形式，它能够让我们看得到，能相对来说入心，那么就会相形的减少贪腐的可能性。另外宣誓本身也有一个历史凭证的意思在里面。

如何宣誓呢？《决定》并没有具体规定怎么做，但是实际上我们习总书记在担任了国家主席之后，他在一个讲话中其实已经提到了，我担任中华人民共和国主席之后，要夙夜在公，为了国家的利益永远服务人民，类似这样的话，就是两行。其实这个讲话已经是向《宪法》宣誓了，其实就是誓词。

在此之前，胡锦涛同志和江泽民同志在第一次担任国家主席的时候，都做了这样的宣誓，个别的词语有一点点微调，但大体相仿。那么国家主席如此，其他的高官、公职人员都应该有类似的做法。世界各国的向《宪法》宣誓的地点，一般来说就是议会或者是法院，在中国显然应该是在人大，因为你是人大选出来的。

至于说宪法日这个问题就更简单了，早在2001年，我们就设立了一个全国法制宣传日，这个日子找来找去，找了一个1982年我国《宪法》颁布的日子，各位都知道2012年11月十八大闭幕之后，习近平同志参加的第一次比较大的集会就是2012年12月4号纪念《宪法》颁布实施30周年的大会。他在大会上有一个非常棒的讲话，叫“弘扬宪法权威，实行依宪治国”。12月4号是我们的宪法日。

六、《宪法》的实施与监督问题

关于《宪法》的实施与监督，讲三个问题，一个是《宪法》的实施；另外一个就是违宪审查；第三，从理论上，从制度程序上怎么健全《宪法》的实施与监督。

《宪法》的实施

《宪法》制定出来，当然就应该实施，没有实施就没有生命。那么怎么去实施呢？其实就是我国《宪法》第五条法条规定，全国人大和常委会有权监督《宪法》的实施。因为这个《宪法》，制定机关是全国人大，一方面是一年一次召开的全国人大，另外常设机关，常委会可以在常态下监督《宪法》实施。除了这两个所谓监督实施的主体之外，所有的全国人民、组织团体、民族都应该有义务来保证《宪法》的实施，任何人、任何组织都没有超越《宪法》实施的特权，这个我相信大家都知道，这是《宪法》上的规定，很清楚。

《宪法》的实施，首要的一个问题，就是让《宪法》真正地执行下去。《宪法》实施我们可以把它分为几个环节：第一，执行。第二，适用。第三，遵守。这样三个小环节，这就是完整的《宪法》实施。《宪法》的执行机关其实就是行政机关，《宪法》的适用机关就是司法机关，《宪法》谁遵守呢？党、国家、机关和全体人民，就是大家遵守，也就是全民遵守。

先说执行。这个重点要说的是国家代议机关和行政机关贯彻落实《宪法》内容的活动。这个方面，其实抽象来看，它包括了形式与实质两方面。比如说代议机关和行政机关，或者当你在设定相应的管理职权的时候，就不得与《宪法》相违背。另外，当然依照《宪法》对你的授权，你要进行国家社会的调控、治理。

举个例子，《宪法》上规定了国务院在经济建设、社会建设，包括征税、金融等方方面面对整个国家有管理的权限。接下来国务院就要在《宪法》授权的基础上具体落实。这种落实本身其实就是合宪，就是依宪行政或者叫依宪执政。

但是我们现在要强调的是你所有的颁布的法规、规章，要合宪，不得越权。我举个小例子，比如说城管，现在全国范围内都有城管，但是在转型期内，城市建设日新月异，城市管理的事务也非常琐碎和具体。因此通过舆论我们看到，城管的名声在很多城市都不好，一提起城管大家就有一个负面的观感。这当然跟具体的执法者的做派，包括权力授予的模糊性都有关系。我相信北京作为首善之区，做的都是相当好的。但是你好不等于全国好，而且即使你内心好，但总体名声不好也是事实。

这里面就涉及到一个很大的问题，驱赶行为是不是在你执法的职权范围内，是不是题中应有之意呢？这一点要仔细琢磨。当然现在各地也在变化，我听说武汉有一个叫凝视执法，我的眼睛，我到违法的摊点那儿，我站在你对面就看见你，叫凝视执法，这个挺人性的，这不是典型的柔性嘛，就不再是驱赶了。这其实是挺好的。但是后面怎么样，大家可以思考。

我这个机关得到了人大机关的一个授权，现在我的所作所为是不是这个授权的题中应有之意？我相信你作为一个普通公民，首先不要把你当成是官，不要当成执法者，你先把自己当成是公民，你换位思考，你来了大家就得害怕，你来了就是狮子来了，而不是我的同类。这个很重要。其实你压根就是我的同类，你是人，我也是人，你不要把自己先入为主的想像成一个狮子，一个老虎，一个残暴的物件，这是很重要的。

当然这个问题很复杂，我也希望大家不要误解或者误读我今天所说的。现实生活中各种情况都有，有做得特别好的执法人员，也有特别让人讨厌，让人反感的，甚至让人反过来一刀捅掉的人。甚至有时候一刀捅掉的人也是无辜的，本来不是他该受这一刀，结果他被概念化了。我们在捕捉社会的恶性案件，这种警民冲突、官民冲突的时候，很多时候其实就没有把人当人看，真的把人当人看了，换位思考了，其实执法也很顺畅。首先把自己看成是一个异己者，你们都是民。

所以说所谓法治当中的平等原则，尊重和保障人权的原则、公权力受限的原则等等，这些原则应该是我们执法人员的灵魂深处的东西，执法中的技巧、机制方面的一些创新是第二位的。第一位是精神、方针、原则。

第二个方面，《宪法》的适用。司法机关在实施《宪法》的过程或者活动中有一个问题，我们国家很遗憾，我们可以在理论上说《宪法》的适用。但是我们国家《宪法》没有被司法化，也就是说如果有一个公民提起《宪法》案件，你没有办法到法院去打这个官司。同样的道理，法院受理不了违宪案件。这跟西方国家不太一样。这其实是我们中国在法治意义上的一个短板。

大家想一想，《宪法》规定了那么多的权利和自由。如果在现实生活中，公民的这种权利和自由被侵犯了，那么他该怎么办呢？我们中国现在主流的办法是把它具体化为部门法案件。比如说你侵犯了我的名誉权，我就用《民法》和《侵权责任法》来打官司，受理的是民庭。如果你侵犯了我经济方面的权利了，我就到民庭去打经济类的案件。如果你对我进行人身伤害，比如说把我的手砍掉了，把我弄的奄奄一息，甚至生命都没了，这不也是侵犯了《宪法》嘛，我们就把它转化为刑法案件去处理，在刑庭。这是主流的做法。但是尽管如此，还是有很多是抽象意义上的，我们没有办法把它法律化。比如说宗教信仰自由，有些人的宗教信仰自由受到了侵犯，你用什么？我们现在还是没有具体的招。再比如说言论自由，哪些能说，哪些不能说，人家认为人家有权，但是可能公权力机关认定他其实没有权。但是现在基本上都是行政认定，而没有司法。司法的人员没有站出来。

我们放眼世界，碰到这类案件西方社会怎么做的？有不同的模式。我们全世界总体看下来有四种模式，中国是一种模式，刚才我已经说了中国的情况，由人大和人大常委会来监督，人民法院不处理宪法类的案件，行政机关能够对行为的正确与否做出裁判。这是中国模式。

西方的模式分为三种：第一种是美国模式。美国模式大家都熟悉，它是由普通的法院，就是联邦最高法院和州法院都可以受理违宪案件。在美国各级法院，涉及大量的《宪法》上基本权利的案件。有一个著名的布朗案件brawn case，像马伯里诉麦迪逊案madison case，就是任命官员的案子，还有面向国旗要敬礼的案件，应不应该在学校里面听美国国歌、唱美国国歌，有些伊斯兰教的人认为这中间里面有主保佑我们，是基督教的内容，为什么让我唱等等，我就不能一一展开了。甚至包括强制拆迁，这也是美国《宪法》要保护的。美国《宪法》第五条、第十四条直接规定了政府强制拆迁的三大要件，叫做法定程序、公平补偿，还有一个是双方同意，要征得对方的同意等等。人家这些案子都视为是《宪法》类案件，那我们就不是了。这是美国的做法，是普通的法院都可以受理。

第二种模式是德国模式。德国模式为了处理《宪法》最基本的这些权利和义务问题，专门在普通的法院体系之外专设一个特殊的法院，叫宪法法院。德国的模式受到了其他国家的跟从，像日本、韩国都模仿德国，有更多国家都模仿宪法法院的做法。当然中国也有人呼吁搞宪法法院，但是现在还看不到。

第三种模式，法国模式。法国模式不设宪法法院，也不交由普通的法院去受理，而是有一个特定的组织，叫宪法委员会，这是一个很崇高的组织，是由九名资深的政治家、社会活动家来组成的，由这个特殊的机构来受理与《宪法》有关的大案件。

中国是中国的模式。在我们可以预期的地方，在预期的时间里，我们倒是有一个倾向性的建议，我相信中央也有可能接受。因为中国最高权力机关是全国人大，因此我们建议在全国人大，现在全国人大有好多委员会，常委会下设司法委员会、民族委员会等等，其实最应该有的是宪法监督委员会。

全国人大长期不作为，也不敢作为，而且也无权作为，这个现象要改变，应该设立全国人大框架下的宪法监督委员会。这样的话，就能够让我们的宪法监督真正动起来。其实这件事大家也别觉得好像不可思议。在实行一国两制的过程中，由于香港问题，全国人大常委会就香港的适用法律做过多次的立法解释，这个立法解释其实恰恰就是宪法监督。就是你凭什么，香港的事情有问题了，凭什么全国人大常委会要站出来说话呢？全国人大现在的情况是，它针对香港的一国两制问题说过多次话，起到定海神针的作用，但是针对内地几乎从未说过话，应该说话了。其实去年关于上海自贸区这个事，全国人大常委会关于在自贸区20多平方公里土地上《暂停适用相应的法律与行政法规规章的决定》，这个东西其实带有《宪法》监督的成分。

《宪法》遵守就不用说了，全民、组织、机关和国家都要遵守法律，这个不用展开。违宪审查，其实我已经提到了，刚才说的就是违宪审查，谁有权做，全世界有四种模式。那么怎么就叫违宪了呢？一般来说，违反《宪法》规定、原则和精神，从具体条文来说，违反了《宪法》的序言、正文、原则和附则都属于违宪。但是世界各国在违宪审查的模式上不太一样。刚才我讲了四大模式，已经说明了这个问题。

违宪审查

违宪审查一定要有特定的程序、方式。而且违反《宪法》，违宪审查它审查的对象一定是违宪行为，而不应该是普通的侵权或者是刑事的东西。大家可能会说《宪法》规定那么多，是不是我们社会上99%的事情都是违宪行为呢？不能这么讲。真正成为违宪案件，进行违宪审查的一定是最普遍、最一般的涉及全体国民意义上的这类案件，它的总数量应该不多，是代表性的案件。

我们国家的违宪审查体制主要是靠全国人大及其常委会的监督来做的。刚才我已经说到了，我们国家违宪审查方面，如果进一步强化和细化的话，应该在全国人大常委会设置宪法监督委员会。这个地方提到了违宪审查制度，在现有的规定中以及我们未来可预期的方面，主体通过全国人大常委会来做。表现在《立法法》方面，就是要加强行政立法的违宪审查，要进行备案审查，另外还要撤销，如果这个法不好，直接由全国人大及其常委会对国务院制定的行政法规、各部委制定的规章直接就宣告违宪、无效，直接就可以这样做，这叫撤销制度。

备案审查

还有一个制度叫备案审查，全中国各个有立法权的机关所制定的法律性的文件、规范性的文件，按制度都要报全国人大常委会备案。目前的情况是什么？全国人大常委会光是备，没有审，备而不查，备而不审，现在是个弊端。未来《立法法》修改以后，既备又审，以审为主。这样的话，未来全国人大常委会应该忙起来。原来从观感上显得他们太闲了，好像是一些喝着茶聊天的人，是“两手代表”，选举领导人举手，通过决定拍手，我们通常叫两手代表，以后可能要忙起来了。当然主要靠人大还不行，重点要靠常委会，因为常委会人基本上都工作。

刚才这个方面我谈到它的完善，最后一点，健全法律事实监督的机制和程序，我在这一块重点讲，建立专门的宪法监督委员会，而且要通过一系列的程序，通过一系列的规范来把整个的这些事系统化地设立，而且将来还会有一个问题，全国人大常委会建立一个委员会，那么国家这么大，事这么多，有没有可能在各省级的人大常委会当中再设立它的分机构或者是巡视性的机构呢？这个是在未来真要操作的时候要考虑和总结实践的事情。

今天我们讲了非常多的内容，重点是给大家做了《宪法》专题的讲解。其中一定有很多不对或者是错误的地方，也请各位同志们不吝赐教，谢谢。

责任编辑：平晶晶

文章来源：http://www.71.cn/2015/0526/815302.shtml