李昕：依法治国与当代道德建设

 

李昕 首都师范大学政法学院法律系主任

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我的题目是《依法治国与当代道德建设》，非常高兴我能借这个机会去思索当前非常热门的一个话题，依法治国和社会主义核心价值观建设之间的关系。

一、法治和道德建设的背景和意义    

首先阐释一下我们今天谈法治和道德建设的背景和意义。可以说道德和法治是任何社会永恒的主题。自从有了国家制度之后，可以说人类的秩序就是靠道德和法律来进行约束的。这两种约束的手段间到底有什么样的关系？

(一）道德与法治的关系

首先，毫无疑问，法律必须源自于道德，因此法律具有道德属性。违背道德的法律非良法，不是善法，是恶法，是达不到促进社会发展、稳定社会秩序的目的的。同时，法律又不同于道德，因为道德更多而言是一种形而上的秩序和理念。而法律相对来说是人类行为的最低的标准。违反法律的行为，在某种程度上一定具有道德上的可归责性，而违反道德的行为并不一定触犯了法律的底线。道德和法律在社会治理中具有非常重要的作用，我们如何由过去的人治走向今天的法治，这是当下一个非常重要的课题。

因此，十八届四中全会将依法治国提到了我们当下非常重要的议事日程上。道德和法律之间的关系，在当下的建设中具有什么样的意义，我们当下需要解决的具体问题有哪些？可能不同的阶层，不同的人，不同的个体有不同的理解。但是毫无疑问，道德和法治建设与我们普通人的生活是息息相关的。 

就道德与法律之间的关系，我在这里简单的列了三个方面的问题。首先从社会治理秩序形成的作用而言，道德和法律如同车之两轮、鸟之双翼，也就是说它像是向前行驶的车辆的两个轮子，是不可偏废的。从两者之间的关系而言，法律绝对不是冰冷的，法律是具有一定的道德性的，就像刚才我们所讲的，我们要用道德性去评判一个法律到底是良法还是恶法，是善法还是恶法。

（二）法治与道德建设的背景

我们了解整个法治建设所遵循的道德性到底是什么，在社会主义法治建设中间所遵循的核心的标准是什么，这就需要我们去理解我们社会主义核心价值观到底是什么。因此我们在当下提倡法治建设的基础之上，又要谈到社会主义核心价值观。

说到社会主义核心价值观，我就想起前段时间，我刚从美国回来时，我的孩子有一个作业，他在四年级，寒假作业让写社会主义核心价值观。这个题目对一个四年级的孩子来讲，他说妈妈我不知道什么叫做价值观，什么叫社会主义核心价值观。我说价值观其实就是一个标准。什么样的一种标准？就是你去判断或者你的行为的一个标准，你用这个标准可以判断哪些行为是可为的，哪些行为是不可为的，哪些是错的，哪些是对的。如果我们抽象的来去谈社会主义核心价值观，去进行数据的统计的话，我觉得绝大部分的人会觉得这个话题很空洞。这是毋庸讳言的，这是非常空洞的理念性的东西。但是如果你静下心来静静地去分析，去理解的话，因为任何一个社会都需要有一个评判的标准，都需要有一个行为的准则，那么价值观的问题是不容忽视的，它是绝对不可或缺的。每一个人都有自己不同的价值观。可能我们没有把它抽象到了这样一个层面和这个意义上。

我们现在作为主旋律所弘扬和提倡的社会主义核心价值观到底是什么，它与法治之间又是怎样一种关系，在这两者间有没有冲突，是不是包容的。这是我们法律专业的人非常关注的一个问题，为什么？因为我们法律专业的人，长期在这个领域中，我们更愿意提到的是制度之治。但是制度之治是冰冷的，是毫无生机的一种硬性的约束和行为准则。它有没有一种活色生香的实际内容，也就是它的灵魂，它的精神到底是什么？这种灵魂和精神最终归属到了法律的道德性。我们今天谈社会主义法治必然要谈到它与目前主旋律所谈到的核心价值观是一种什么样的关系。因此借这个机会，我也就仔细的研读了核心价值观的内容。

在这里我们谈一些具体的案件，从案件中体会一下法律和道德之间的关系。可能我们一般谈道德的时候觉得它非常具体，但是谈法律的时候，我们觉得它很抽象，很冰冷。那么它们之间到底是一种什么样的关系呢？一个非常热门的话题。2006年彭宇案在社会上引起了非常大的争论。特别是在今天互联网和自媒体时代，言论自由和信息的传播速度日新月异。这样一个小案件最终触动了法律和道德之间的关系，这个案件中法官依法所做出的裁判在道德领域是否具有一定的合理性？它对社会道德风尚是一种什么样的引导？法官的判决错了吗？  

这个案件是2006年发生在南京市的一个有争议的民事案件。案件主要是指有一个姓徐的老太太在公交车站摔倒了，本案的被告人彭宇自称上去搀扶，并且把她送到了医院，属于见义勇为的行为。但是老太太后来去起诉他了，称是彭宇把她给撞倒了，彭宇应当承担民事赔偿责任。但是彭宇作为被告否定了这样的事实。当时在没有足够的人证、物证的基础之上，本案的事实情况属于不明朗状态，而法官在判案的时候，尽可能地追求一种原则：事实清楚、证据确凿。在这种情况之下，势必会存在一种情形，就是事实不清、证据不足的情况之下，这个案件到底应当如何进行裁判。

我们谁都没有办法说到底是老太太自己摔倒的，彭宇自己逃避责任，还是老太太讹诈，彭宇本属于见义勇为。但是舆论界对这个案件报道，还是倾向于同情彭宇的遭遇。最后法院在一审判决中判彭宇赔偿老太太损失的40%，二审的时候双方才进行和解，最后结案的。假如二审不是双方和解结案的话，法院不能拒绝裁判，依然要对本案做出裁判的。这种情况之下，法官所面临的挑战和他内心的纠结，我觉得是非常大的。

 

在这个案件中，特别是一审判决出来之后，整个舆论界一片哗然。人们在谈，一个见义勇为的行为有可能是要承担风险的。还有一个道德上的讨论：我们看到了老太太倒在地上的时候敢不敢去扶，去扶了之后，会不会存在一定的风险，这个风险是什么？这个老太太的道德水平能达到什么样的程度，她会是一个感恩的人还是会借这个机会来进行讹诈的人？当然我相信人性是善良的，但是也势必会存在潜在的风险，虽然这种风险有可能仅仅只是一种理论上的风险。但是这个案件中间引发出来的讨论，在整个的社会领域是最大的一个问题。可能我们今天感觉到陌生人之间的冷漠，我自己的感触还是非常深的。很多人都会讲，从国外回来的人必然会言必称希腊或者言必称什么的，有这样的一种恶习。我觉得作为一个理性的人，应当明白别人好在什么地方，为什么，我们不如别人的地方在哪里。我觉得西方人的友善可能和我们是完全不一样的，我们是熟人之间的友善，而他们可能更多表现为陌生人之间愿意伸出援助之手。

我在美国山上一个滑坡没有走好，腿磕得很严重，当时有很多人特别友善地安慰我，问我是不是需要提供帮助等等。我就在想，为什么我们作为一个有着悠久传统和良好道德的国家现在这样冷漠？我觉得冷漠的原因不在于人本身怎样，而是在于环境。就这个案件而言，如果一个制度的设计是合理的，可能会能够激发出人性更善的一面，而一个制度的设计如果是非良性的，它可能就会勾动人性中间恶的一面。我很难说彭宇案到底事实如何，法官的裁判在这里面，舆论界的评论说这样的一审判决可能会导致我们在今天这样冷漠的社会中，因为见义勇为可能存在的风险而更不愿意伸出援助之手。

与这个案件类似的还有一个案件，就是布鲁塞尔抢劫案。我们可以看一下这个案件，这个案件发生在比利时的首都，它是一个非常奇特的案件。有一个女子在半夜的时候不慎从露台掉了下来，身负重伤。一个男子路过的时候发现了伤者，在她毫无反抗能力的时候，将她身上的钱财洗劫一空。但是这个男子要离开的时候，动了侧隐之心，他担心她伤势过重死亡，所以就报了警。但是事情的经过被摄象头拍摄下来，后来警察以抢劫罪起诉了这个男子。但是法院在对这个案件进行处理的时候，在法律与道德之间做了一个权衡，最终判决将这个男子无罪释放。法官是怎样去阐释在这个案件中所存在的法律与道德之间的纠结呢？

法官在判决书中是这样来阐释的，他说每一个内心的深处都会有脆弱和阴暗的一面，对于拯救生命而言，他在进行权衡的时候，抢劫财物不值一提。虽然从法律上来讲，我们确实不应该因为一个人的善行而去赦免他所犯下的罪恶，但是如果在这种情形下，在本案中判决他有罪，将会对整个社会秩序产生极度负面的影响。法官是这样来进行判决的。我们的判决中很难看到这样一些煽情的话语，但是在国外很多，无论是律师的代理词，还是法官的判决词，会有更人性化的阐释。他说，我宁愿看到下一个抢劫犯拯救一条生命，也不愿意看到奉公守法的无罪者对于他人所有受的苦难视而不见。

所以说这个案件，法官在裁判的时候，他在进行权衡。一个法律上毫无疑问的有罪的行为，因为这种善念和社会良好风气的促进和传承的需要，法官采取的判决形式是判决他无罪。从这个案件中间，也同样可以体现出来，法律不是僵化的条文，法官的裁判绝不等同于僵化地去适用法律条文，它需要有一个弹性，而这个弹性是什么？不是说是你的随意性，这个弹性标准的掌握就是促进社会公序良俗的健康发展。而所谓的公序良俗，其实就是我们的道德。所以法律是有灵魂的，法律的灵魂在什么地方？法律的灵魂，法治的灵魂就在于价值观、道德性。

还有一个事例，发生在德国。我们知道两德统一之间，东西德是分裂的，中间有一堵墙叫做柏林墙，经常会有东德的人翻越柏林墙，我去德国的时候看到那个柏林墙是很好翻越的，但是当时布了一些铁网，有站岗的。站岗的被授权，一旦发现有从东德出逃前往西德，他可以开枪。就是这样的一个案件，有两个20岁的男孩子，偷偷地翻越柏林墙企图逃到西德，但是后来守卫开枪射杀了这两位逃逸者。

这个案件可以说是东西德在统一之前的最后一个案件，东西德合并之后，在统一后的柏林法庭上，他们举行了举世瞩目的柏林围墙守卫案。我们看一下在这个案件中间存在的一个问题，守卫者开枪射杀逃亡者的行为是不是应当归罪？如果单纯从法律角度来讲，我们说他是无罪的。为什么说他是无罪的？他是奉上司命令的一个行为，是履行职责的行为，而法律是这样来进行规定的，他无权做出其他的选择，他是在履行法律所赋予他的职责或者是一种义务。但是在这种情况之下，他到底应不应当承担道德上的谴责性？因为道德上的一种谴责性，他是不是也同样在法律上具有可归罪性呢？我们看一下法庭是如何裁判的。

法庭最后裁判决卫兵处以三年半有期徒刑，而且不予假释。他的律师也为他进行辩护，认为他是一个奉命行为。但是法官怎么样来对他的判决进行解释的？法官是这么解释的，东德的法律让你杀人，可是你明明知道这些唾弃暴政而逃亡的人是无辜的，明明知道他是无辜的而杀他就是有罪。他说，作为警察，如果你不执行上司的命令是有罪的，这是法律的规定，但是你打不准是无罪的。所以一个心智健全的人，在此时此刻，假如你把枪口抬升一厘米，你有这样的一个权力，这是在你能掌控的范围之内。这个时候你应该这样去做，你应该选择这样去做，为什么？这是你应当承担的一个道德上的义务。

在这里又产生了两个问题，我们经常会说义务本身是法律上的义务，道德上我们是不是也有义务呢？法律上的义务如果你不承担的话，是要追究法律责任的，是要承担法律责任的。道德上的义务你不承担的话，是要受到良心和舆论的谴责的。在这种情况之下，我们不能把道德上的义务跟法律上的义务完全等同起来，但是在此案中间，法官在进行裁判的时候，他凭借着一个良知上的义务，从而判定他是有罪的。我们在这里头就可以看出，法律绝对不能成为你作恶的一个借口。所以希特勒，还有当时二战之后对于二战的战犯进行审判，所谓的东京审判案件和纽伦堡审判案件的时候，都会存在对于一个奉命而为的行为到底是不是有罪的，它是有罪的。这个有罪和这个小案子是一样的，有罪在于什么地方呢？法律是有道德性的，没有道德性，没有灵魂的法律空有法律的躯壳，是不能够被遵从的。

 

（三）法治与道德建设的意义

所以我觉得在这个世界上，良知应当是最高的准则。违背良知的行为是没有任何的借口不受谴责的，即使用法律作为借口也同样如此。因此，法律是建立在道德的基础之上的。

我们拿这个去判断，我觉得现在我们国人法治意识是与日俱增的。这是一个非常好的现象。但是同时我也看到一点，你说中国的立法是不是不健全的？我们经常会说中国的法律不健全，国外的法律如何健全，但是我们出去看到的现象其实并不是这样的。再健全的法律也永远不可能是事无巨细的。但是一个社会要良性地发展，我们经常会说法律出现空白的时候社会就处于一种无序的状态，是不是说在这种情况下就一定归结为我们的立法不健全呢？我觉得更多在这种情况之下，还是一个行为准则。单纯强调一个法律的这种准则并不能涵盖所有的评价标准。因为很多的领域，当法律未到的时候，我们不能说就没有准则，它是有的。这个准则是什么？在西方国家信奉上帝，他们有宗教，有宗教的信仰来作为自己行为的约束。我们作为一个无神论者，我们同样也有，我们的是什么？我们的就是公序良俗，就是良知。这是所有不同的信仰，我们共同坚守的一点。

二、法治与社会主义核心价值观的关系

既然道德和法律关系如此密切，我们今天所提到的社会主义核心价值观所包含的内容，也有一些与法律密切相关，包括民主、自由、平等、公正、法治、诚信。这些更多来说是属于道德的范畴，但现在它已经上升为一个制度的层面。只有把它上升到一个制度的层面时，它才能够说是属于法律的范围。因此，这些概念与我们今天的法治是密切相关的。

我下面阐释一下，从抽象的道德的核心价值观，然后到一些具体的问题方面，我们阐释一下这几个核心价值观在法律制度领域是如何进行建设的。我尽可能的具体化地更加简单地来表述。

（一）法治的含义

首先在这里需要表述的问题，我们经常挂在嘴边的，还有今天上午我们提到的，什么是法治。依法治国，我们都会说是一个法治。我们对法治的研究，可以说在法律界靠这两个字吃饭的人比比皆是。我在这里提两点。

首先一点，法治是民主之治。怎么理解法治是民主之治？什么是民主？民主自然就是人民当家作主，因此法律颁布之后，如果这个法律不是通过民主程序而产生出来的，在这种情况下，法律的内容本身是具有一定的质疑性的，它的程序是带有一定的质疑性的。所以法治必须是民主之治。所以法治不是人治，不是拿法律来统治人民，法治是什么？法治是在民主的基础之上，遵循我们共同理念所形成的制度。所以它必须建立在民主的基础之上。

另外一点，法治是制度之治。这一点上，制度之治与带有主观性的人治、统治者的个人好恶是完全对立的。制度之治就意味着它的稳定性，这种稳定性包括内容的稳定性、程序的稳定性等等。所以制度之治是我们更乐见的，不是凭借着某几个人或者一部分人的好恶去决定我们整个未来的发展，所以它是制度之治。

法治绝对不是僵化的条文，它必然包含着它的精神。什么构成法治的精神？我们不是说一个国家颁布了很多法律，然后让我们去遵照执行，这个国家就实现了法治。要看我们是不是遵循了法治的精神，包含了法治的灵魂。构成法治灵魂的到底是什么？就是我们所说的自由、民主、公平、正义、平等。我们一听这些词都跟法律密切相关，但是这些词如何体现一些具体的内容？这是我们要关注的。

（二）民主与法治的关系 

民主，我们已经说了，就是人民当家作主。民主是现代社会的权力来源的正当性的一个衡量标准。假如它的权力来源不是通过民主程序产生的话，那么它的正当性就可以受到质疑。按照我们今天国家的制度来说，我们有人民代表大会制度，一层一层的人民代表大会制度。

第二点，我在这里谈的一点，民主简单来讲就是少数服从多数。但是民主是不是一定是好的？我们在法律上经常会谈多数人的暴政，因为少数服从多数。比如说我们在这里进行一个表决，假如说今天女性居多，我们有一个公差，派谁呢？民主表决一下，我们找一个男同志去吧，在这里面女性同志基于人数众多，她在投票的时候有她的这样一种利益上的选择。同样国家大事也是如此，每个人都是基于自己的利益来选择自己的态度的。在这种情况之下，民主制度就会存在多数人暴政的状况。所以民主绝对不是可以完全放开的，它需要其他的因素来进行平衡。所以你看英国分上下两院，美国国会也是分众议院和参议院。

 

我在这里不讲更专业的东西，他们的设计是什么？就是在理性和民主之间。民主是非理性的，理性是需要精英的。所以在理性与民主之间会进行一个平衡。因此，我在这里谈民主并不意味着以后什么事咱们大家都举手表决通过，一个大的国家是如此，小的集体也是如此。我经常会发现，如果我们去议决一个事情的话，敞开了谈，往往这个事情悬而未决。有时候还是需要有一定的集中，否则民主的这种弊端将会暴露出来。但是不是因为这种弊端就可以否定民主本身存在的合理性？英国的首相丘吉尔曾经这样讲，他说民主不是一个好的制度，但是我们还没有发现比它更好的制度，所以我们不得不用它。我觉得这句话是非常明了，也非常合理的对民主的合理性和弊端的一种阐释。

民主和法治之间是一种什么样的关系？民主和法治之间，法治是民主制度化的一个体现。怎么样阐释法治是民主制度化的一种体现？民主制度化之后形成的是什么？我就讲两点，一个是人民代表大会制度，另外一个跟我们生活息息相关的社区自治制度。我们从大的国家大政方针，下到我们柴米油盐自己的具体生活，那就是所谓的社区自治。在社区自治里也是行使民主，实行的是一种自我管理的方式，是制度化的一种体现。但是我们的社区自治在中国推行得一直非常不好，它跟西方不一样，西方的参与意识非常强，在我们的社区自治中间最大的一个问题其实就是参与热情不足。

这个不单纯是说大家，我不是单单只说别人，就说我自己的话其实也是。因为总是觉得自己还有很多很多事情去做，这种参与意识本身在中国目前还是很淡，非常淡。我们考虑得更多的是与自己直接相关的利益。可见，自治权这样的一种民主权利，它既是一种权利，同时这种参与也是一种义务。当我们说自己是一种权利的时候，非常乐见，但是说它是一种义务的时候，我们又觉得是无所不在的枷锁。其实这才是形成了我们今天在制度建设中，在民主进程中间的一种悖论。有的领域中我们呼吁民主的权利，而有些领域中间我们淡于行使权利。

（三）法治与自由的关系  

下面一个问题，谈另外一个核心价值观，自由。自由是什么？自由是人类追求的一个永恒的目标，所以有人说“无自由，毋宁死”。自由是人所渴望的，但是到底什么是自由呢？首先自由是一种权利，我可以去做事情，我有权去做这样一个事情，我有资格去做这个事情。对于拥有权利的人来说，这是我的权利，我有权去做这个。一种权利必然意味着对另外一个人的义务，假如我说这个杯子是我的权利，我对这个杯子拥有权利，什么权利？所有权，我拥有所有权。这个所有权在我们法律上来讲，我可以占有使用，还可以处分它。比如说处分它，我把它扔了，或者是卖给别人。同时我拥有收益权，收益权是什么？就是我卖了它所得的钱就是我的收益权。因此，所有权包括我对它拥有的权利，拥有的是占有、使用、收益、处分权。这对我而言是一种权利，但是同时对于大家来说，假如说我对这个杯子宣布我有所有权，那就意味着你对它有义务。什么样的一种义务？义务分为两种：一种是作为的义务，一个是不作为的义务。

所谓作为的义务，因为我拥有这个权利，那么你要配合我去做什么事情。对于一个所有权的概念来讲，你们有义务配合我做什么东西吗？没有。但是你们存在另外一个义务，不作为的义务，就是你不得侵犯我的所有权，你不能拿走了，这是你的义务。所以权利是一种资格，这种资格，我对他人拥有一定的排斥，我要求他人为一定或者不为一定行为的资格。因此，自由本身是一种权利。所有权好理解，但是自由作为一种权利，好像非常地抽象。它是一种什么样的权利呢？有权做一切无害于他人的任何事情，不能做危害他人的任何事情。是这样的一种权利。

法律和自由之间，我们看来好像是两个冲突的概念，看上去法律是在约束一个人的自由。但是我们需要明白它们俩之间的关系，法律的目的不是限制和废除自由，而是保护和扩大自由。

怎么理解法律是扩大和保护自由呢？在下面我会谈到自由所包含的内容，明了了它的内容之后，你就可以看出法律是如何扩大和保护自由的。而同时我们需要明确的一点就是自由本身是相对的，卢梭曾经说过一句话，“人是生而自由，而又无所不在枷锁之中”。我们每个人都是生而自由的，但是你看到我们在生活中间，我们不是为所欲为的，我们所受的约束是非常多的，有形的、无形的都包括在内。我刚才说了，自由和法律的关系，法律是去保护和扩大自由的。

那么自由到底包括哪些呢？联合国的《世界人权宣言》中将自由分为四个，一个是表达的自由，一个是信仰的自由，还有一个是免于匮乏的自由，还有一个是免于恐惧的自由。我们在这里头可以看出来，前两种自由和后面两种自由是不一样的。就说表达自由，每个人有去表达自己的观点的这样一个自由，当然对别人的表达是需要给人有反驳的这种自由。

最近微信中一直在转发跟雾霾有关的柴静的《穹顶之下》，《穹顶之下》发布之后，无疑柴静作为一个媒体人用自媒体的方式在行使她表达的这种自由权。但是这个事件的话，当然也引起了整个网上的热议。持否定态度的人同样也很多，谩骂的，质疑柴静行为动机的也有，还有质疑她在这个里面所提供出来的行为和结果之间的因果关系可靠性的问题。还有的人质疑以柴静的人品和她以前的行为，怀疑她的动机，借这个动机去怀疑本身这个片子。但是我个人的理解来讲，这里面存在一点，柴静无疑是在行使她的表达自由权。但是她的表达和我们每个人的表达是不一样的，我们可能发发微信，或者发发微博表达一下自己的一些不满的情绪，而她以自媒体的这种方式。不管你怎么说这个事件，它是基于怎样的一个动机，那么它的价值，我个人认为是需要得到肯定的。批驳她的人是不是也是一种表达呢？他们拥有一种表达的自由，也是在行使自己表达的自由权。但是表达的自由权里面存在另外一个判断，什么是一种合理的表达？什么是一种理性的表达？我们社会呼吁的是怎样的一种表达？呼吁的是怎样的一种批评？

如果一个社会只是发出一种声音的话，那么是非常地可怕的。社会的声音在于它的多样化和多元化，而我们面对多样化和多元化声音的时候有一个理性的判断。我们在这里呼吁和认同的一种表达应当是怎样的表达？是理性的批评。我觉得是理性的批评，这个更合适。怎样的批评是理性的批评呢？理性的批评不是谩骂，是在合理、科学的基础之上来表达我的观点。正是在这种观点的冲突和交锋之中，一个社会才能够实现理性地发展。

因此，我觉得一个法治的社会是理性的社会，而在法治社会中首先需要判断，需要培养的是什么？是在公民教育中去培养的一种理性精神，一种客观、科学的表达的方式和态度，这是非常重要的。而在当下我们的社会、舆论中，如果进行批评的话，我觉得在某种程度上我们民众所谓的利器，这种愤懑表现得可能更多一些，抱怨等等这些是占主导的，而缺乏的是一种理性的分析和对公民精神的理性回归。

在这种情况之下，回归理性最合适的途径是什么？其实就是法治精神的培育。这是我在这里谈到的第一种类型的自由，就是说个体有资格去做什么。那么在这里出现的第三、四种自由，可以看出它和第一、二种是不同的。第三、四种所体现出来的是自由免于匮乏，所谓匮乏，等于是资源能够充分满足我的需求。我们大家肯定觉得这很好，如果资源能够满足我们的需求，那么真正的实现了我们的社会大同、按需分配，那当然是我们所渴望的一种理想式的社会。免于恐惧的自由跟我们常规意义上所理解的自由是不一样的，但是它确实是《世界人权宣言》中所提倡的两种自由，而这两种自由共性的一点是它需要国家和政府的行为。因此，这两种自由对我们来说是权利。我们作为权利人，相对的义务人是谁？政府。

因此，要成就我们的这两种自由，需要政府有所为。免于匮乏的，政府在劳动就业，在经济的发展方面就应当去创造条件，就应当推动经济的发展。在这种情况之下，势必存在着这样的一种自由和前面的那种自由冲突的问题。为什么会存在冲突？因为政府要有所为的时候，政府必然会限制某种行为。

今天我们说柴静这个片子里面揭露出来的一个问题，其实是一个什么问题？经济发展、民生问题的解决与环境保护之间的一个冲突。这是任何一个发展中国家，特别是在我们高速经济发展的国家中，不容回避的冲突性问题。我们都知道伦敦以前被称为雾都，但是现在伦敦很好。洛杉矶也曾经有高污染的时期，但是今天洛杉矶空气也非常好。但是他们都曾经经历过这样一个阶段，这个阶段是在我们经济发展过程中，好像没有办法彻底回避的。而今天中国要解决环境问题的时候，我们也存在两种冲突。因为今天的污染就是经济发展所造成的，就是政府为了去履行推动社会经济的发展，为了我们能够得到免于匮乏的自由和前一种自由之间的一种冲突，所以自由和自由之间是有冲突的。在这种冲突之下，我们就会有法律上利益的权衡和选择，怎么去进行选择的问题。这是非常复杂的，可能不能够一下讲清楚。这是我们谈到的自由这样一个概念。我们从中看出来自由是一种权利，但是自由也意味着对其他人来讲是一种义务。

 

（四）法治与平等的关系  

平等是什么？平等也是一种权利。平等这种权利其实就是我们《宪法》中很明确规定的，任何人无论民族、性别、年龄一律平等，都有什么样的一种权利。因此，平等作为一个权利，其直接的反义词就是反对，就是歧视。因此，平等是告诉我们，你拥有平等权，你可以去反对或者对抗所有的歧视行为。但是我们的社会中间有没有歧视呢？可以说歧视是不可能彻底消除的，因为每个人都会有每个人的好恶，个人都会有个人的歧视。

我在法律领域这么多年，我知道法律所传承的是一种平等的精神。但是我在美国的时候，你说我有没有种族上的歧视？扪心自问，还是多多少少会有一些的。看到黑人的时候，我本身会有一定的回避性。因为当我的孩子的老师是一个黑人老师的时候，我首先会打一个问号，直到证明他的行为很好的时候才把这个问号消除了。这是不是一种基于本能的歧视呢？是。但是一个国家在法律上来讲，它与你作为个体人的主观地判断是不一样的，法律必须以制度性的方式去反对歧视，保障平等的。因此，在制度方面，它的设计应当是非歧视的。我们不能排除个人好恶的判断，每个人都有这样的一种权利。但是当它成为一个社会行为的时候，在这种情况之下，歧视就带有违法性。

我们拿到现在来讲，几个事情，一个是异地高考事件。我们知道前几年一直是异地高考，但是北、上、广一直在对抗这个事情。如果按照法律的角度来说，每个人应该拥有迁徙自由的，在这种迁徙自由的情况下，他子女的升学问题应当给予同等的保障。异地高考解决很多实际的问题，异地高考也是北、上、广的孩子跟全国其他孩子处于一个平等的受教育权保护的切实的需要。

但是因为我个人也在做一部分教育法的东西，我知道要实现这个不仅仅是一个平等观念突破的问题，它会伴随着很多相关联性的问题，因为中国地区发展是非常不平衡的。假如说异地高考彻底放开，因为地区经济发展的不平衡，北京、上海、广东将会撑爆了，那是不堪设想的。所以在这种情况之下，就会存在学者基于理想化的对权利的呼吁和作为治理者和管理者必须考虑到实际问题的这样一种权衡。

平等的实现需要经济、社会环境等等这些法律之外的其他配套条件的成立。没有这些配套条件的成立，谁都不敢贸然去采取措施，去实现抽象的更理想化意义上的平等权。

还有乙肝案件，当然这个是用工制度上的，以前升学什么的必须查乙肝，一旦发现小三阳、大三阳就拒绝录用。还有残疾人用工制度的这样一些问题都会存在。像乙肝案件这样的问题，它会存在。法律最后在这个问题上是支持原告的请求的，认为这是违反平等权的。为什么？因为乙肝本身是可以治疗的， 它的传染性是可以控制的。那么在这里就存在公众的安全性和个人的平等权的保障之间是可以去平衡的。如果不能平衡，一个国家绝对不会牺牲公众的安全性去保护个别人的平等权。所以这就是利益的一种权衡。当可平衡的情况之下，法律在这种情况之下会有它的价值的一种选择。

平等的保护，并不意味着放在一条线上大家都是公平的。就是说，你必须具备什么样的条件，条件具备之后得到什么样的结果。平等的发展还有这样的一个过程，那就是从形式意义上的平等到实质意义上的一种平等。所谓形式意义上的平等，就是说具备什么样的条件，得到一个什么样的结果，你能这样，你有这个条件，你是这样，我有这个条件，我也是这样，不能具备这个，不能这样。这就是形式意义上的平等。但是实质意义上的平等是什么？实质意义上的平等不是建立在起跑线上的平等。形式意义上的平等是起跑线上的平等，而形式意义上的平等，更多地来说是对弱势群体的一种保护。不仅中国如此，西方国家也同样的。比如说在美国，高考招生的时候，大学招生的时候，为了平衡各个种族之间的关系，会有政策的倾斜。比如说曾经在历史上对于黑人的招生会有一个政策上的倾斜。

我在美国的时候曾经出现过一个案件，在加州地区，因为华人的孩子特别用功，东方人亚裔有这样的一个传统，家庭教育非常地好，所以孩子们非常地用功。因此在高考中，华人胜出的比例是非常高的。但是这样的话会导致大学里面的比例，族群之间的比例处于失衡的一种状态。因此，加州曾经修改一个法律，有议员提出修改一个法律，就是要给亚裔学生提高分数。这引起亚裔的抗议和异议，他们以各种各样的方式来表示自己的不满。最后，美国社会最好的一点，它能够把这些不满情绪最后通过制度化的方式把它化解，而不会引起一种群体性事件，这是我们在解决社会矛盾和冲突的时候我们需要借鉴的一点，因为任何一个社会不可能没有矛盾。而一个良好的制度是化解矛盾，而不是去激化矛盾。

在这里面，通过这样一种方式最后化解了，大家都在合理的制度框架范围之内来表达自己的意愿。最后在加州的议会进行表决的时候，这个法案没有被通过。但是我们可以看出来，平等绝对不意味着是一刀切的，就是一个简单的概念，它有很多的内涵，这是平等所包含的东西。

在这么多抽象的概念之后，我们再讲一个具体的案例，挺有意思的一个案例。我们经常拿这个案例去讲，在德国它的国王和农夫在法律面前是完全平等的。什么样的一个案件呢？在18世纪的时候，德国的一个皇室叫威廉一世，他建了一个行宫，有一天他登高远眺的时候发现前面有一个农夫的磨坊有碍观瞻，所以就派人去跟磨坊主协商，把它买来然后拆了，再进行一个整体的设计，让自己的视觉更好一些。但是农夫拒绝出售，结果国王就派兵把它强拆了。强拆这个概念在我们这儿可能是一个非常敏感的话题，而且大家在法律面前，是质疑公权力非常大的一个领域。但是在18世纪的时候，德国的磨坊主就有法律途径来表达自己的异议。什么样的途径？他向法院起诉了。而这个法院的法官竟然判决国王败诉，而且让国王恢复原状。国王是尊重法律的，最后执行了法院的判决，重建了磨坊。

所以可以看得出来，在这点上来说，一个国家的治理是有一定的历史传承的，绝对不是今天把某种理念移植到一个社会就能够立竿见影地产生社会效应的。在18世纪的时候，德国已经建立了法院跟国王之间的这样一种权力分立的制度，是对权力的一种制衡。

后来这个磨坊主的儿子因为面临破产，愿意把他的磨坊卖给国王。但是国王，也就是后来的威廉二世，他觉得这个事情关系到了国家的司法独立和审判公正的一种形象，这是一个丰碑，这个丰碑象征着德国司法独立和审判公正，应当把这个丰碑永远的保留。所以他替磨坊主的儿子还了债务，永远把这个磨坊保留下来了。

人们经常拿这个磨坊案件来折射我们国家目前的强拆事件。但是我觉得强拆，这起码有一点，它是一个很复杂的问题。权利的角度来说，所有权是神圣不可侵犯的。但是所有权的行使又是有限制的。什么样的限制？就是符合公共利益的需求，在面对公共利益的情况之下，所有权必须受到一种限制。但是什么是公共利益，这就意味着我们什么时候可以用强制手段进行强拆，只能基于公共利益。什么是公共利益？这时候的判断需要有一个标准。经济发展是不是公共利益？修高尔夫球场是不是公共利益？我们对这个问题的讨论，公共利益和个人所有权之间存在冲突的时候，有一个价值衡量，这个价值衡量毫无疑问，应该更多地倾向于保护个人所有权，而严格限制对于公共利益的扩大性解释。只有在这种情况之下，才能把代表公权力的国王和代表享有的一般权利的普通人、农夫，在法律上放于一个平等的地位。

 

（五）法治与公正的关系

公正是什么？公正其实就是公平和正义。但是我在这里需要强调一点，对于公平不公平，我们都是有个人的判断。一个社会对于公正和不公正是有普遍性的认同的。但是法律上的公正和大众意识上的公正又是一个既相互关联又相互冲突的概念。

一般情况下，在绝大多数情况之下，大众意识上所诉求的公正跟法律上所追求的公正应该是统一的。但是因为特殊的情况的出现，会存在法律上的公正和公众意识上的公正不一样。这种情况之下，我们是尊重法律上的公正还是尊重大众意识上的公正？我们不能够抽象地在这里做一个一刀切的回答。但是需要明白一个概念，大众意识上的公正是我真的能替天行道，能够做到有罪的人被惩罚了，这是客观上的公正。而法律上的公正不是这样的，因为客观事实，特别是当一些案件发生之后，客观事实有的时候是你无法探究的。因此在这种情况之下，法律上的公正只能是拿证据和在程序上实现的公正。

因此，这就存在两种公正的冲突，假如你的证据恰恰能够证明事实的真相，这样的客观公正和程序意义上的公正就合二为一了。但是很有可能的是事实是另一回事，现在呈现出来的证据又是另外一回事。那么在这种情况之下，我们有没有权利抛弃证据上的公正，去追寻事情本源的公正呢？能不能呢？我作为一个职业法律人的回答是不能，因为谁都没有权利说你所做出来的判断一定是事实的客观真相。那么，我们共同遵循的一点就是法律上的公正，这不是最好的，就像丘吉尔说的，民主不是最好的，但却是我们唯一可用的。同样，程序公正不是最好的，我们可能会放弃很多追究犯罪的机会，但是这是我们唯一可选择的。

我在这里就提出来几个法律上概念性的问题。第一是刑法上的“疑罪从无”的问题。什么叫做“疑罪从无”呢？一个犯罪行为，假如说犯罪嫌疑人有罪的判断，即使是99%的有罪，但是存在1%无罪的可能，那么不应该用99%的有罪来去取代1%的无罪。所以只要有一丝怀疑，那么在这种情况之下就应当做无罪认定。这样一个理念的推行是典型的法律上的公正与大众意识上公正的一个冲突。因为大家都觉得既然都有99%的有罪证据，为了这么一丁点的可能性就把他放了，这也太便宜他了，这是我们普通大众理念上的意识。但是就是因为这一点无罪的可能，那么他就可以免受刑事追究，为什么会这样？因为我们谁都不能够说我永远不可能成为那个人。当这个事情摆在你面前的时候，同样的你是无辜的，但是你现在拿证据证明不了自己的无辜性的话，有一点可怀疑的地方，同样是适用“疑罪从无”。

另外一点，要体现公正，法律上的公正意味着辩护权的保障。什么是辩护权？就是替我的行为进行申辩的权利，包括我可以自己进行申辩，可以委托律师来进行申辩。这是我的一个权利，这个权利意味着什么？有一句经常在法律上用的名言，就是我不同意你的观点，但是我誓死捍卫你说话的权利。

每个人或者我表述我的观点都带有一定的主观性。但是就是这种主观性，我的表述并不必然对决策的做出有一定的影响。但是程序上必须保证我有说话的资格，我有说话的权利。拿我们今天来说，我们说刑事案件中间，被告人被追究刑事责任的时候，他有权来替自己申辩。前段时间南京有一所大学的校长以贪污受贿被追究刑事责任，他在网上所进行的辩护词，号称是中国历史上最牛的一个辩护词，有兴趣的话可以在网上看一下。他是学数学出身的，他有这样的背景，他用数据的方式去证明公诉人所指证他的犯罪行为带有一定的不成立性。他非常有效地来行使自己的辩护权，但是这个案件最终的处理结果会怎么样，我们拭目以待。

这就是我们所说的辩护权，其实就是公正的程序性保障。在这里面我再谈一个案件，这是一个挺大的案件，曾经在2006年轰动一时，是非常恶性的一个案件。这个案件我不知道大家有没有关注过，当时号称是杀人狂魔，就是邱兴华案件。在邱兴华案件中，对于一个杀人狂魔最后在追究刑事责任的时候出现了一个纠结。什么样的一种纠结？专家意见和法院的判决，对专家意见认定邱兴华有精神病证据的采纳性出现了一种纠结。邱兴华案件也号称是7.16特大杀人案，当时是一个连环的恶性杀人案件。

这个案情大家可以看一下，主要是因为邱兴华跟他的妻子当时去一个道观，然后怀疑道观的住持熊万成有调戏其妻的行为，因此产生了杀人灭庙的动机。后来他找机会把工作人员和香客杀了10个人，其中最小的才12岁。他杀了人之后，有一些非常残忍的行为，割眼、挖心，并且把他煮熟、炒熟等等这样的行为，所以这是一个非常残忍的恶性杀人案件。但是这个案件确确实实在当时引起了社会广泛地关注，我虽然不做刑事领域，但是对这个案件当时也是很关注的。

杀人案件之后，当时公安部在通缉他，他又继续杀人，又重新伤害致死，等于说他手中命案11条，后来被捉拿归案了。法院将他捉拿归案之后，检察院起诉是以故意杀人罪进行起诉的。检察院对他进行起诉之后，法院来进行审判。一审法院当时是以故意杀人罪和抢劫罪数罪并罚，判处他死刑，没收财产5000元，因为是一个非常穷的人。但是他提出上诉，二审法院进行审理之后，在二审审理期间，他的辩护人提出来邱兴华患有精神病证明的材料，而且当时的刑法证据学界的精神病鉴定专家也出具了专业性的意见。

但是把这个意见和精神病史的证明摆在法院面前的时候，我们的媒体对本案进行了一个全方位地报道，当时社会舆论界喊杀声一片。如果这样一个大型的凶杀案件，犯罪嫌疑人如果不能得到严惩，而是以他有精神病逃脱了惩罚，将会对社会的秩序会造成很大的侵害。我们的法院判决，中国的司法最大的一个问题，是司法的独立非常困难。我不知道在这个案件中间法官做出最终的裁判有多少因素是基于社会舆论，有多少是专业判断，但是最终来说，法院对于有精神病认定的证据不予采纳，最后是判决死刑。

检察院公诉人认为他作案前后是有预谋的，而且是有计划，他的思路很清楚，他不存在不能够辨认自己的行为。在这种情况之下，村民也没有说他有精神病，也没有做出任何有病的一个证据。但是他的辩护律师认为从他言行中间判断他杀人前后，从细节，他的精神状态、言谈举止有异于常人的地方。法院最后还是认定不构成精神病，最后做出有罪的认定。专家在这里出具的证据，是从专业的角度来进行认定，也就是我国第一位司法精神病的硕士，他叫陈志华，他在这个案件中间跟被告人做了长达5个小时的谈话，并对他的家族史进行调查，最后专家意见认为构成精神病，有9种精神异常的表现。

在本案中间，法院更多来说是基于舆论和不杀不足以平民愤的需求进行判决的，为什么？杀了11个人，主观恶性非常大，如果把他要放了，我觉得中国大众意识上的公正是难以认同的，我们是难以认同的。在这种情况下，法院对他做出有罪的认定，那么在这里头，为什么会基于这点？因为法院没有组织专门的专家对他的精神病的问题进行鉴定，只是你提供了他有精神病的证据不予采纳。从这点上来说可以看出，如果不这么去做，那绝对不是我们法院的法官所为了，因为我们的法官更多来说要考虑到整体社会的安定和大众情绪的一种照顾。

本案的纠结在于，我们说刑法也罢，法律也罢，刑法是属于法律中间一个派生的东西。法律有的时候是一个工具，但是我们经常说法律不是工具，法律不是说谁都可以拿来去做的，法律有它自身的道德性，也就是法律本身是有灵魂的。但是在这种情况之下我们就需要问一下，法律的目的是什么？我们制定法律，法律的目的是什么呢？我觉得在这里需要思考一个问题，法律是否等于惩戒？

显然我们今天更多来说不把法律等于惩戒，那是我小时候的概念，因为我很小的时候，我们老师告诉我什么叫法律？法律是统治阶级意志的体现，老师是这么告诉我们的。我也不知道什么叫统治阶级的意志，但是我那时候看到的是严打，80年代的时候中国是严打时期。严打时期的时候，那些有罪的人用的是法律上的从快、从重来处理，让社会回归秩序。所以我在上中学的时候，我见过很多抓到的犯人，被押往刑场和公判大会的时候手被绑在后面，背后插着一个牌子，牌子上写着盗窃犯、强奸犯或者是故意杀人犯这样的一个牌子，然后进行公判。

 

我们那时候的普法教育是什么？把小孩子拉去参加公判大会，进行法治教育，我就是在那个法治教育中间接受了我的法治启蒙。但是今天我对那个法治是彻底地否定的，我知道那不是法治，因为法治不等同于刑法。法律不等同于刑法，法律还有很多的法律，有民法、行政法等等，这些都是保障权利的，刑法只是最后的一个手段。我也知道法律绝对不能等同于惩戒，法律不是那么可怕的东西，法律有时候是一个武器，是保护自己的一种手段，不等同于惩戒。

法律等同于保护吗？保护可能是法律所追求的，但是法律在对权利进行保护的时候，又不可避免地体现它的惩戒性。这个惩戒性和保护之间是什么关系呢？是通过惩戒去实现保护，因此惩戒绝对不是法律所追求的目的。法律保护我们的权利，保护谁的权利？你的，我的，包不包括杀人魔头邱兴华的？我觉得包括。因为法律的保护建立在平等的理念之上，这个平等对于犯罪嫌疑人，无论多么罪恶的犯罪嫌疑人都是同样的。这种保护绝不意味着姑息，而意味着对于他理性、科学的审判。只有这样才能实现一个社会的法治和制度之治，而非根据某个人，某一部分人或者是大众群体的个人好恶和情绪来做出裁判，才能实现我们所说的一个社会的理性。

我觉得西方国家在社会理性方面是非常地成熟的，有一个非常著名的案件，辛普森杀妻案，是当时美国橄榄球明星辛普森杀妻。这个案件中间，后来辛普森以无罪释放了。当时检方所提出来的证据是99%的怀疑性，但是就是存在着那么1%无罪的可能性，最后他罪名不成立。西方国家有一个罪名不成立，这是一个非常客观的说法，不说他无罪，而是说他罪名不成立。什么叫做罪名不成立？或许他是有罪的，但是现在拿出来的证据不足以支持他百分之百的有罪，所以罪名不成立。这就是我们所说的一个问题，法律保护谁？法律不应该他是一个恶魔就不保护他，不是我们希望保护他，而是因为只有保护他才能保护我们每一个人。

这就是为什么要对恶人同样进行保护。怎么保护？它就体现在具体的制度方面，比如说刚才说的辩护权的保障以及“疑罪从无”的制度设计，用这些具体的制度来体现我们如何进行保护。

杀人案件毕竟离我们生活还是比较远一些，但是我们生活中间会有很多具体的事情。我前段时间跟几个妈妈在一块，因为孩子在一起玩，我觉得最大的一个问题，我孩子出去之后特别不放心，现在很多拐卖儿童的，我怕孩子被抱走，很多妈妈都有同样的心态。我跟一个妈妈聊天，她说在拐卖儿童罪方面政府打击不力。有人说这归结于公安，在发现信息之后没有及时采取行为，还有说人归结为刑法方面的疲软，也有很多学者提出从根本上解决问题应当采取“买卖同罪”。什么是“买卖同罪”？贩卖儿童和收买儿童的都构成拐卖儿童罪，一同进行处罚。合理不合理？每个人基于不同的利益，肯定看法是不一样的，这个妈妈说就应该推行买卖同罪。从一个母亲的角度来讲，我也觉得太可恶了，这么小的孩子，失去亲人的孩子有很多，非常让人痛心，失去孩子的家庭也变得支离破碎。

在这种情况之下，基于母亲感性的判断和基于法律人职业的判断是不一样的。职业的判断，我觉得在当前的中国是无法实行“买卖同罪”的。这就是一个公正，“买卖同罪”有人看来是公正的，更是一个公正的体现。但是基于理性的判断，我说“买卖同罪”在当下环境下是非公正的，因为公正的判断取决于人生存的环境，与环境息息相关，它有一个环境的影响。而这个环境的影响，就是这种罪恶产生的社会根源，而这个社会根源是我们分析它可归罪性的一个依据。那么社会根源是什么？社会根源还是农村落后的经济和生活观念。

“买卖同罪”假如放到某一个群体，可能我们大家都会赞成。但是放在其他的地区，你让大家以民主的方式对“买卖同罪”进行表决，我觉得与很多地方的道德判断和他所认为的公正的判断是冲突的。因为大家都觉得我又没有去抢这个孩子，那是别人卖给我的，我掏了钱的，你把他解救了，我都已经损失了，钱都没法要回来，还要构成犯罪，那是无法理解的。大家肯定要说了，法律上的公正应当跟大众意识上的公正有所冲突，在这种情况下，法律上的公正要对抗大众意识上的公正。但是在这里头还有一个问题，就是这种情况之下的这种选择到底能不能从根本上解决问题，因为这个问题的根源是经济。假如根源是经济的话，不单纯是一个意识，靠推行一种制度化的法律是没有办法解决经济根源的问题的。它是没有办法解决的，所以不能做出这样一个选择。

有人又说，那就应该加大对拐卖儿童犯罪嫌疑人的惩处，推行大量的死刑适用。但是大家知道吗，国际社会现在通行的一个理念是什么？废除死刑，认为死刑所造成的负面的影响会更多一些。但是我们中国离废除死刑还是差得很远的。我们每年最高人民法院会公布执行死刑的数量与我们执行死刑的数量还是有很大的差距的。为什么会这样呢？一方面对罪大恶极的人人们喊杀声一片，同时又面对国际人权社会组织对中国对人权保障方面的一些指责，我们在刑事领域也是非常纠结的。但是这两年整体的趋势还是适用死刑的，这是一个原则。

作为个体性的一种判断，觉得买卖儿童的这些人应该要杀，但是不是死刑就能够解决问题了？我觉得死刑有的时候会产生一些负面影响，就是说他有一个犯罪成本的核算的问题。如果拐卖儿童面对的是死刑判决，有可能在罪行暴露时转化成杀人案件。所以在这种情况下，对于死刑的慎用，一方面是对犯罪嫌疑人权益的保障，同时也是对受害人权益的保障。

最后一个案例，我们看一下念斌案。这起案件是最近在网上比较热议的一个案件。主要是念斌的一个邻居，叫做丁宁霞，她的孩子吃了她公公送来的海鲜发生中毒，两个孩子相继死亡。警方介入之后认为是投毒所致，并且认为他的邻居念斌有重大的犯罪嫌疑。后来对这个案件立案侦查，提起公诉。

我们看看它的判决。在一审判决的时，判决他死刑，然后他上诉了。二审法院发回一审重新审判，一审重新审判之后，再次判处死刑。二审法院又进行了上诉，二审法院再次判决，最后拿到最高人民法院进行死刑核准，最高人民法院没有核准死刑，由福州高院做出终审判决。这个案件先后历时八年，经过了九次开庭，最后一次开庭宣布他罪名不成立。我们没有罪名成立，我们是无罪释放。

最后认为他是无罪，并且不承担民事赔偿责任。这个案件中间最大的问题就是证据搜集的链条中间出现了不连续。这个案件被判无罪之后，公安这块不干了。因为公安认为虽然他们的侦查行为和证据搜集有瑕疵，但是他们认为念斌是有罪的。但是律师认为他是无罪的，认为在这里面公安有刑讯逼供的行为，有徇私枉法的行为。但是现在都没有追究，假如有的话，是可以追究这些国家工作人员的违法行为的。

这些公安认为虽然法院判定他无罪，但是他还是有罪的，因此又继续补充搜集证据。网上又在热议，一个已经被判定无罪的，公安是否有权利继续搜集证据？从法律上来讲，有权。当他发现新的事实和证据之后，假如没有超过追诉时效，死刑案件的追诉时效是20年，没有超过追诉时效仍然可以重新立案。

通过这个案件，我试图跟大家讲什么？一个是疑罪从无。我们很难说念斌是不是无辜的，你不要只看网上他的律师的辩护词。因为作为法律程序来说，控辩双方是属于等腰三角形中间的两个角，他们是基于不同利益的互相对抗，而法院是基于裁判。所以不同的角色有时候有不同的利益。检察官承担着匡扶正义的使命，但你不能要求律师也同样承担匡扶正义的使命。否则就变成了一个社会共同对的是普通民众，那也是非常可怕的。所以在这里头，也需要对律师的角色有一个选择。但是律师是不是有钱就干，没钱就不干呢？律师也有他的职业道德的，这个职业道德就是他可以有所为，也可以有所不为，这是他的一个选择权。

在这个案件中间，我需要告诉大家的，一个是疑罪从无。另外一个，在这个案件中间可以看出来，法院在认定事实或者做出判决的时候，都是有可能会存在错案的，因为它也具有主观色彩。那么如何化解错案的风险，实现社会的公正？这是我们需要去关注的。怎么化解呢？适当的程序的设计。我们拿这个案件来说，最后这个案件二审判决念斌无罪。无罪被拘押了八年，这八年他在精神和肉体上所受到的伤害怎么办？谁来为这个伤害买单呢？因为这是公权力行使的结果，所以公权力为此买单。而公权力为这个伤害买单的是怎样的一种制度呢？是国家赔偿制度，从国库支付。最后这个案件支付念斌人身自由损害赔偿金58.9万元，还有一些精神损害的抚恤金，并且为他消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。这个程序是什么程序？这叫做国家赔偿程序。

 

从这个案件，我觉得需要掌握的是几个概念，两审终审制度、审判监督制度、死刑复核制度以及国家赔偿制度。这几个程序和几个制度共同形成了，在一个案件有可能是错判的情况之下，我们如何保障法律的公正，是通过这些程序来进行设计的。两审终审是什么？任何人对于一审判决不服可以上诉，二审判决方为终身判决。审判监督程序是什么？终身判决做出来之后，依然不服，我还可以向检察院提出要求检察院抗诉。检察院一看抗诉之后，或者是法院审判监督委员会认为这个案件是错的，可以提起审判监督程序，对于一个已经终审判决的案件，重新启动司法程序纠错。

念斌案件经历了两审终审程序，九次审判，但都没有涉及到审判监督程序。这个专业特别强我就不用再讲了。对于死刑案件，因为它是以剥夺人生命作为惩戒的方式，需要更加审慎，因此还需要再增加一个程序，叫做死刑复核程序。死刑复核程序意味着所有的终审判决做出之后，抗诉程序也都结束了，在这种情况之下已经确定判处死刑的，需要交最高人民法院进行核准。最高人民法院在念斌案件中是启用了死刑复核程序的，最高人民法院认为是有问题的，发回重审。

所有的案件做完了之后，如果已经执行完毕，比如呼市的那个案件，那已经人头落地了，怎么办？国家赔偿。他的母亲最后说感谢党，感谢国家。有人说这种情况之下，她应该恨公权力，而她说感谢。有人说这是奴性的一个体现，但是也有人说她应当感谢，因为这是社会进步了。这种翻案是来之不易的。无论是呼市的这个案件，还是念斌案件，最终都引入了新的概念，就是国家赔偿。当然，国家赔偿对于一个死刑案件，对于一条人命来讲是微乎其微的。但是这是公权力行使可以买单的唯一方式。

（六）法治与诚信的关系

最后一个是诚信，诚信这是一个道德标准，当然目前诚信已经上升到一个法律的高度了。我们在民事法律中会讲诚实信用、等价有偿。在政府行为中，政府最起码要做到说话算话，对自己公权力行使的行为要承担法律责任。

我们基本上就把几个核心价值观和法治之间的关系给阐释清楚了。

法治是实现人类理想的一个途径，因此我们呼吁我们的社会真的能够实现法治，实现社会的理性发展。谢谢大家。

责任编辑：叶其英

文章来源：http://www.71.cn/2015/0601/815974.shtml