吴在存：新行政诉讼法解读

 

吴在存 北京市第四中级人民法院党组书记、院长

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2015年5月1日，新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》（下文简称《行政诉讼法》）正式生效。这是一次大修，进一步强化了各级行政机关、行政执法机关依法行政的法律规定性。下面我就围绕“学习贯彻新修订的《行政诉讼法》，进一步提高依法行政的水平，加强法治政府建设”这个主题，从三个方面来讲解。第一，介绍新修订的《行政诉讼法》对行政机关的影响和挑战。第二，导致行政机关败诉的主要问题。第三，进一步加强行政执法应诉工作的建议。

    一、新修订的《行政诉讼法》对行政机关的影响和挑战

（一）我国行政诉讼制度的特点

1.建立时间相对较晚

相对来说，我国行政诉讼制度的建立是比较晚的。作为民告官制度，我国的《行政诉讼法》于1989年4月4日出台，1990年10月1日正式施行。行政诉讼制度的建立是我国民主法治进程中的一个重要里程碑，特别是对我国这样拥有数千年行政本位传统的国家而言，建立对行政行为的司法审查制度，是把行政行为纳入法治规制调整渠道的一个重要标志。

2.被告都是各级行政机关

行政诉讼制度是一种单向的民告官诉讼制度，其立法意图和立法精神很明确。这套制度设计的初衷就是民告官，原告都是行政相对人，被告都是各级行政机关，并且只能由行政相对人起诉行政机关，不能由行政机关起诉行政相对人，不是平等主体之间的诉讼制度设计，有别于民商事诉讼。

3.法院审理的对象是行政行为的合法性

这是行政诉讼要解决的问题。法院审查的重点是行政行为是否合法。根据审查的结果，法院可以作出裁定、驳回诉讼请求、撤销行政行为、确认行政行为违法或者无效、责令行政机关履行法定职责、责令行政机关赔偿等相应的裁判。

 

4.行政机关的举证义务较重

民商事案件是平等主体之间的一种诉讼，法院的受理原则是不告不理，谁主张谁举证。但行政诉讼不一样，行政诉讼的举证责任是倒置的。行政相对人起诉行政机关，行政机关要对行政相对人诉求的内容进行举证，说明行政行为的合法性。这种制度设计本身也是行政诉讼制度立法的一个基本价值取向，就是要通过法律的规制更加严格地约束行政行为，确保行政行为依规合法。

5.行政机关与管辖法院的对应关系相对确定

根据法律的相关规定，行政案件的地域管辖主要是看作出行政行为的行政机关的所在地。当然也有例外，比如，涉及不动产的案件是由不动产的所在地管辖的；针对限制人身自由的行政强制措施提起诉讼的，由被告所在地来管辖，也可以由原告所在地来管辖。通行的一般管辖原则，是由行政行为的行政机关所在地法院来管辖。

从级别管辖上，主要看行政机关的层级。比如说，对于国务院相关部委、市政府、区县政府的行为，现在在政府层面，不是政府职能部门的，也不是涉及乡镇的，一般第一审案件都是由中级法院来管辖，由高级法院进行二审。对于市政府所属部门的、区县政府一些职能部门，包括乡镇政府实施的行政行为，如果说涉讼的话，从管辖来讲，目前还是由基层法院作为管辖的一审法院，由中级法院作为管辖的二审法院。这是我国传统的案件管辖的制度设计。随着今后跨区法院特殊案件管辖制度的完善，就要单独建构一套特殊管辖制度，包括特殊法院的设立。《人民法院组织法》2017年将要正式修订通过，其中很重要的一项内容就是要对跨区法院特殊管辖制度和跨区法院的设置作出明确的规定。

 

    （二）新修订的《行政诉讼法》要解决的三类问题

这次修订《行政诉讼法》，有很强的针对性。一是要解决立案难、诉讼难、执行难的问题；二是要解决行政争议实质性化解难度大导致诉讼程序空转的问题；三是要解决行政机关败诉率低导致司法审查功能弱化的问题。

1.立案难、诉讼难、执行难的问题

立案为什么困难？我国的立案采取的是立案审查的制度。法院要把握一定的立案标准。当然，基于原来跟各级行政机关的协调，为了加快行政目标的实现，法院过去给行政机关扛了不少事。行政诉讼处在一种什么状况？三分之一的案件立不起来，三分之一的案件被以各种方式挡在了门外，只有三分之一的案件能立起来。在这三分之一立起来的行政案件诉讼中，行政机关的败诉率，北京是10%到12%左右，外地有些更低，从来没上过两位数。

当然，还有一部分，通过各种协调从实质上化解了一些行政争议，这也占一定的比重。习近平总书记在十八届四中全会上也明确提出，要解决行政诉讼立案难、诉讼难、执行难的问题。《行政诉讼法》的修改，很大的一个方向和取向是落在这里了。立案登记制明确的要求，行政相对人向法院提起诉讼，只要是形式要件清楚，法院不能以任何理由拒绝，必须当即受案，当即登记，而且必须要介入诉讼程序。我说的形式要件的审查是什么？原被告清楚、诉求清楚、基本的诉状符合格式要求就可以了。法院不能在立案阶段做任何实质性的审查，不能附加任何条件。这就是习近平总书记一再强调的“有案必立，有诉必理”。

当然，有几类案件是要严格把握的。比如说，涉及国家外交、国防、安全，还有一些比较特殊类型的案件。除了这几类案件之外的行政诉讼案件，法院不能不收，如果不收，行政相对人、当事人可以向上级法院提起诉讼，上级法院必须受理。

自新修订的《行政诉讼法》实施以来，行政诉讼案件出现了井喷式的增长。以北京为例，第四中院受理的告区县政府的案件，主要的是三类：土地征用类；房屋拆迁类；政府信息公开类。这三类案件占到了将近80%。当前，这三类案件反映出来的问题最突出。2014年，跨区法院还没有成立，全市的这三类案件立案的数量是216件。2015年仅半年的时间，已经收了600多件了。现在，有些政府职能部门的压力是相当大的，诉讼案件几十倍地增长，现在应诉都觉得很困难。

现在，我国行政复议案件的数量跟行政诉讼案件的数量差不多，这是绝对不正常的。今后行政复议工作肯定要进一步调整和加强。我国这套多元化的纠纷解决机制也要进一步完善。

 

    2.行政争议实质性化解难度大导致诉讼程序空转的问题

这次《行政诉讼法》的修改还基于一个很重要的内容，就是要解决行政争议实质性化解难度大导致诉讼程序空转的问题。当然这跟行政诉讼制度本身的功能有一定的关系。这次《行政诉讼法》修改，有很多内容是在解决这个问题。比如说行政附带民事，原来有些行政诉讼案件解决的可能就是个程序问题（比如说一个文件公开的问题、审批的问题），但实际上行政相对人实际的诉讼目的可能是赔偿问题等利益诉求。所以这次《行政诉讼法》的修改就增设了行政附带民事的制度，这种诉讼制度的设计就是要从更大程度上来实质性地解决行政争议。这也是这次《行政诉讼法》修改的突破。

3.行政机关败诉率低导致司法审查功能弱化的问题

我说的败诉率低，不是人为地去追求高败诉率，而是说作为《行政诉讼法》合法性审查的职能不能弱化。

为了解决上述突出问题，适应依法治国、依法行政的客观需要，依法推进法治国家、法治政府、法治社会的一体化建设，2014年11月1日，全国人大常委会启动了对《行政诉讼法》的修改，而且正式通过了《关于行政诉讼法修改的决定》。这次《行政诉讼法》的修改，应该说是一次大修。修改的内容涵盖了总则、受案范围、管辖、诉讼参与人、起诉和受理、证据、审理和判决、执行等各个方面。修订后的《行政诉讼法》的条文也由原来的75条增加到了103条。

 

（三）修订《行政诉讼法》的意图

针对行政诉讼制度在运行中存在的一些突出问题，应当说这次立法的修订，意图也是很明确的，主要体现在三个方面：第一，降低立案门槛，畅通救济渠道，切实加大诉权保障的力度，加大诉权保护；第二，要完善行政诉讼的机制和程序，切实解决行政争议难以实质性化解和诉讼程序空转的问题；第三，要加大对行政行为司法审查的广度、深度和强度，更好地发挥行政诉讼对促进依法行政和法治政府建设的独特作用。这三个方面不仅会对行政审判工作产生深远的影响，而且会对行政机关的管理活动、行政执法机关的执法应诉工作产生深远的影响。第一，从诉讼入口看，由于立案门槛大幅度降低，行政机关势必面临更大的涉讼风险。第二，从诉讼的过程看，由于相应的机制、程序更加规范和精细，行政机关的应诉方式需要作出一些调整来适应法律规制的要求。由于涉讼案件的增加，我们行政机关的应诉能力和水平也需要进一步提高。第三，从诉讼出口上看，由于司法审查力度在不断加大，行政机关可能会面临更大的败诉风险。

现在，拆除违规建筑就面临一个突出问题。法律明确规定，拆除违规建筑之前，你得明确地告知当事人，而且给他一定的期限。但在实施过程中，有些政府职能部门就等不及，发现了，第二天就拆——拆了再说，宁可你告我，我承担败诉责任。这就带来了问题，违规修建项目的性质没问题，但在不告知的情况下就拆了，好多问题就说不清。比如说相关的赔偿问题，因为政府举证，你把他的房子拆了，里面有什么东西？有些职能部门也没有这方面的意识，连个清单都没有，连个基本的告知也没有，所以这就引发了好多赔偿的问题。这就是以违法拆除的代价来实现既定的行政目标。

所以，政府的行政行为一定要把握好度，说穿了是公平与效率的关系问题。在社会高速发展的阶段，尤其是在我国需要尽快发展的阶段，好像从各级政府来讲，行政目标的实现就是最大的追求目标。以效率为主，什么都要快。行政目标定得也比较高，要体现效率，尽快实现行动目标。但另一方面，一个社会本身要有基本的公平正义，不能突破公正的底线，不能侵害到老百姓的基本权益，要尽可能地兼顾公平与效率，要处理好一对矛盾。作为法院来讲，过去的一些做法更多地体现了效率兼顾公平，更多地要服务于政府经济社会的发展，这是没有问题的。但随着法治化进程的不断加快，公平问题越来越重要，而且这个问题处理不好，会出大问题。所以，我们要很好地兼顾、平衡，处理好公平与效率的关系，不能只讲效率或者过分地强调效率而牺牲公平。当然，也不能过分强调公平。最好的办法就是要把行政行为的规制纳入到法治化的轨道。

所以，立案登记制的全面实施给法院增加了很大的压力，同时也给行政机关增加了很大的压力，也带来了一些新的挑战。有些问题原来可以不面对，司法机关替你挡了，但现在必须要面对，不但必须要面对，而且要到法庭上去面对。而且，新修订的《行政诉讼法》把行政机关负责人出庭应诉作为法定义务，不像原来那样，行政机关负责人出庭应诉只是一种倡导。

 

（四）新修订的《行政诉讼法》对行政机关应诉工作可能带来的影响

下面我从诉讼的入口、过程和出口这三个环节来分析《行政诉讼法》对行政机关执法应诉工作可能带来的影响，争取让大家心中有数，有效应对。

1.从入口看，新《行政诉讼法》从多个方面降低了立案门槛，诉讼的入口更加拓展了，行政机关被诉的几率大幅度提高。

其中，有两个导致今后行政案件大量增加的重要因素。第一，法院的立案工作由原来的立案审查制转变为立案登记制。这就意味着原来被挡在门外的案子不允许再挡，必须要立。立了以后，法院进入实体程序，该审的要审。行政相对人告得没道理的，可以裁驳他；告的有道理的，通过实体审理程序，该作出判决的作出判决，该判败诉的也要依法、依程序来判决。所以，立案登记制的实施，既给法院的工作带来了很大的挑战，也给各级行政机关带来了很大的挑战。如何应对立案登记制改革之后可能出现的行政诉讼案件的大幅增长？可能对有些行政职能部门来讲，这个挑战还是挺严峻的。

第二，进一步拓宽受案范围。即使立案门槛不降低，案件也必然比过去要增加很多，因为新修订的《行政诉讼法》将更多的政府行为纳入了司法审查的范围。受案的范围、管辖的范围、依法调整的范围进一步拓宽了，其目的就是要更加全面地规制行政行为。这比较明显地体现在三个方面。

一是可诉行政行为不再局限于过去所说的具体行政行为。过去说行政行为，就是法院依法审查行政行为的合法性，主要是指行政机关的具体行政行为，不包括抽象行为。这次立法修改在这方面有了一定的突破，红头文件、规范性文件也要一并审查，这些不是具体行政行为。行政机关内部的一些红头文件，如果跟法律法规相抵触的话，同时具体适用于行政处罚当中，也可以一并起诉，这就是规范性文件的一并审查制度。应该说，这对《行政诉讼法》本身的功能是一个很大的挑战，受案范围明显加大了，最关键的问题是突破了过去只审查具体行政行为合法性的界线。学界呼吁了很多年，甚至认为现在规定一并审查制度都过于限制，呼吁要把所有的抽象行政行为都尽可能地纳入审查范围。立法时没有采纳这个意见，但是这毕竟在受案范围上是一种突破性的、实质性的调整。

 

二是更加全面地列举了可诉行政行为的类型。过去一些地方存在党政机关干预法院受理行政案件的情况。比如说，一些地方明确规定，凡是征地拆迁案件，法院不能立案，把这类案件长期挡在了诉讼渠道之外。这次《行政诉讼法》的修改，不仅在总则部分明确规定了行政机关不得干预、阻碍法院受理行政案件，还在受案范围部分更加详细和全面地列举了当事人可以提起行政诉讼的案件范围，包括了“征收、征用决定及其补偿决定”“行政机关滥用权力排除或者限制竞争”的行为，以及确认自然资源所有权或者使用权的决定等等。法律规定当中做了这些列举，实际是要有效避免法院借口法律规定不明确而不受理当事人的起诉，法院甚至搞了很多各种限制受案的土政策。这个今后肯定是行不通的。

三是将行政协议纳入到行政诉讼的受案范围。过去的受案范围仅限于单方的行政行为。例如行政处罚、行政许可、行政强制等，这个也都有相应的立法。但是，像行政机关通过订立合同、契约等方式达到行政目的情形，过去还没有将之视为具体行政行为的范畴，因此不能提起行政诉讼。这次《行政诉讼法》修订之后，与行政协议相关的政府行为被明确地纳入了行政诉讼的受案范围，比如政府特许经营协议、土地房屋的征收补偿协议。当然，不仅仅是这两类行政协议能够引起行政诉讼案件，还包括一些其他类型的行政协议。

除明确实行立案登记制和进一步拓宽受案范围之外，这次新《行政诉讼法》的其他一些规定也有助于降低立案门槛，畅通诉讼渠道。比如，有关原告资格的规定，使得有权提起诉讼的原告范围更加宽泛了；有关起诉期限的规定，使得能够起诉的时限更加宽裕了；有关合法权益的规定，使得受到司法保护的利益范围更加广泛了。这些规定体现了这次修法的基本取向。

总之，随着新修订的《行政诉讼法》的实施，行政诉讼案件的数量将呈现大幅攀升的态势。同时也可以预见，行政诉讼案件数量的增长不会是一个短期现象，而是一种制度安排所带来的常态，行政机关必然面临更大的涉诉风险。

 

2.从诉讼过程看，新修订的《行政诉讼法》不仅大大增加了各级行政机关被诉的风险和几率，也对诉讼的程序、环节作了更加精细的设计，对行政机关的应诉工作也提出了更高的要求。有两点比较关键。

第一，行政机关负责人出庭应诉。行政机关负责人出庭应诉，有助于展示政府的法人形象，有助于化解矛盾纠纷，也有助于密切官民关系。从过去的情况看，许多行政机关的负责人确实存在不愿意出庭应诉的情况。这既可能存在工作上比较繁忙安排不过来的客观原因，也可能存在行政机关负责人担心不熟悉诉讼程序和案件情况而影响出庭效果的主观原因，最终导致行政机关负责人出庭应诉案件的总体数量和比例相当低。

当然这一次新《行政诉讼法》实施之后，行政机关负责人出庭应诉作为行政机关的一项诉讼义务，得以在法律当中固定下来。社会公众，包括行政相对人，对行政机关负责人出庭应诉也十分关注和期待。如果行政机关负责人不按法律的规定出庭应诉，按现在《行政诉讼法》的规定，必须要提前说明理由，并且要接受法院的审查。

审判实践当中，原告往往也会对行政机关负责人不出庭的理由提出一些质疑，有时候原告还据此提出延期审理的请求，申请将庭审安排在行政机关负责人可以出庭的时间。根据最高法院的司法解释，行政机关负责人既包括正职负责人，也包括副职负责人。这实际是考虑到我国的实际情况，从司法解释的角度来讲，还不好说是扩张解释，而是使行政机关负责人的涵盖面更大一点。一方面，这个规定为行政机关全面落实负责人出庭应诉的要求尽量创造条件，因为有更大范围的人员可以作为行政机关负责人出庭应诉。另一方面，如果行政机关负责人不能出庭，有些原告会要求行政机关说明其负责人不能出庭的理由。此外，对于行政机关提出的负责人不能出庭的理由，原告除了可能当庭提出质疑之外，还可能通过其他方式来进行核实，一旦理由不成立，可能还会要求法院作出相应的处理，甚至请求法院进行制裁。所以新《行政诉讼法》除规定行政机关负责人应当出庭应诉之外，还限定了行政机关委托代理人的范围。这些就是要解决“告官不见官”的问题。

 

 第二，双被告制度。在《行政诉讼法》修改以前，一旦复议机关维持了原行政行为，当事人只能起诉原来的行政机关，而不能起诉复议机关。这在实践当中就导致一些复议机关为了避免成为被告，对不应维持的行政行为也大量地予以维持，实际上是放弃了复议监督的职责，致使复议程序空转。

为了解决这个问题，新《行政诉讼法》明确规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”也就是说，新修订的《行政诉讼法》实施后，一旦原告起诉，复议机关无论如何都避免不了当被告的结果，实际上也是要强化复议功能。这是社会普遍关注的一个很重要的亮点，称为“双被告制”。由于双被告制度的实施，维持原行政行为的行政复议机关也要作为被告来出庭应诉。法院要依法、依职权将行政复议机关列为作出原行政行为的行政机关的共同被告。复议机关作为被告这一制度本身对行政机关的影响是重大的，因为这对行政复议机关提出了很高的要求。

3.从诉讼出口看，新修订的《行政诉讼法》影响了行政机关参与诉讼的方式和程度，会对诉讼结果产生直接的影响。总体而言，法院对行政执法活动的审查监督力度将进一步加大，进而也将导致行政机关败诉的风险进一步加大。重点强调三个方面。

第一，新修订的《行政诉讼法》拓展了合法性审查的内容。按照旧法，法院对行政行为基本上只能进行合法性审查，且主要是看行政机关认定事实是否清楚、适用法律是否正确、是否符合法定程序，以及是否超越职权等；对于法律赋予行政机关的自由裁量权，除了行政处罚构成显示公正的情形之外，法院通常是不予干预的；对于很多被诉的行政行为，法院即便认定不合理，也只是在法律规定的方式和幅度内作出判断，不能轻易判决撤销。但是新修订的《行政诉讼法》作出了比较大的调整，对于“明显不当的”行政行为，法院可以直接撤销，并且该审查标准的适用对象，不仅包括行政处罚行为，而且囊括了所有的可诉行政行为。这也就意味着，行政机关所作的行政行为，如果明显不合理，即使不违反法律规定，法院也要判决撤销。这就表明，法院对行政行为审查监督的力度比过去更大了，裁判方式的空间比过去更大了，这必然会带来行政机关更大的败诉风险。

第二，新修订的《行政诉讼法》确认对行政规范性文件附带审查权。当事人在起诉行政行为的同时，可以要求法院对行政行为所依据的规范性文件进行合法性审查。通常从规范性文件的制定机关是否具有制定权限、制定程序是否合法、文件内容是否与上位法相抵触等方面来进行审查。如果行政行为依据的规范性文件不合法，不仅直接导致被诉的行政行为被撤销或确认违法，法院还要在判决当中对规范性文件的合法性作出明确的审判，并向制定机关提出废掉或修改的处理建议。

众所周知，我国的行政机关制发的规范性文件，数量极其庞大。其中，不太规范的，甚至与上位法不完全协调一致、存在抵触的规范性文件确实是存在的。规范性文件由于内容通常比较具体，操作性比较强，容易被执法机关作为执法依据。一旦规范性文件不合法，势必就会对执法活动产生巨大的负面影响，并可能导致大批量的败诉。因为，如果执法依据适用的不是这个案件，而这个案件败诉了，那么，附带审查的这个规范性文件本身就不能再作为执法依据了，就可能引发原来依据这个规范性文件处理的相关案件都要通过复议的方式提起。这可能会对行政机关的执法活动带来比较大的影响。

第三，新修订的《行政诉讼法》加大了行政程序的司法审查力度。行政程序违法是法院判决撤销行政行为的重要依据之一。过去在一些案件当中，对于程序违法情节比较轻微的，而且对当事人的实际权益没有产生实际影响的，法院一般都认定为程序瑕疵，没有判定撤销行政行为。但是，修订后的《行政诉讼法》作出了明确规定，即使“行政行为程序轻微违法”，并且“对原告权利不产生实际影响”，法院也要判决行政行为违法，而不能在有程序瑕疵后判决驳回原告的诉讼请求，尽管法院并不因此而撤销行政行为。

 

二、导致行政机关败诉的主要问题

下面结合行政审判实践，主要讲解导致行政机关败诉的主要问题。

第一，行政机关认定事实不清。通常来讲，行政机关并没有把事实搞清楚、查清楚，这在行政机关败诉案件中所占的比重较大。这方面的问题表现在多个方面。

一是行政行为依据的申请材料有虚假。这种情形常见于行政登记、行政许可类的案件中。比如说，房屋登记部门在核发房屋所有权证的时候，对申请登记的当事人提交的申请登记材料审查不严，导致当事人通过提交虚假材料和证明骗取房屋登记。又比如，工商机关在办理工商变更登记的过程中，对当事人提交的虚假材料以及股东、董事会签名未尽严格审查的义务就作出了变更。

二是行政机关在前置条件不齐全的情况下作出行政行为。有的行政行为必须在前置条件完全具备的时候才能够作出。比如在没有取得公安、消防机构关于建筑工程的消防设施意见的情况下就作出了许可行为。还有的是手续材料齐备，或者提交了符合要求的委托代理手续，但是在实践当中，有的行政机关在无代理手续或者代理手续存在一定瑕疵的情况下，为当事人办理了转移登记。

三是行政决定认证事实不全面。比如说，拆除违法建筑的案件，有的行政机关并无权认定涉案建筑是违法建设，也没有这方面的认定证据，就作出限期拆除决定，甚至予以强制拆除；有的行政行为没有在拆除决定中认定违法建筑的具体面积；在房屋拆迁案子中，还有的对产权、面积等缺乏精准描述，导致认定事实不全面。

 

四是行政机关收集证据的程序不规范，甚至违法。有的行政机关委托不具有执法资格的人员来参与行政行为；有的行政机关只收集了对行政相对人不利的证据，对有利于行政相对人的证据视而不见；有的行政机关甚至违法取证，肆意地为自己的执法行为制造证据，严重违背了取得证据的程序要求。

五是行政机关收集的证据证明力不足。有的行政机关在笔录中记载的被询问人的意见含糊不清或者自相矛盾，不加仔细分析和甄别，断章取义地作出认定，并且将询问笔录作为认定事实的主要标准，甚至是唯一的标准；还有的行政机关采信无权机关出具的证明和意见，导致认定事实的错误。

六是行政机关取证意识不足，没有很好地收集证据或者没有及时录制证据，导致证据的灭失或不足。比如说，在行政赔偿案件当中，行政机关在实施房屋强制拆迁时没有依法进行统计登记，也没有制定清单，在后续的司法检查中也不能证明前面拆除过程中对当事人合法权益的保护情况，最终导致了不利的后果。

七是行政机关在法定期限内提交的证据不完整。《行政诉讼法》明确规定，行政机关“应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件”。在实践当中，被告完全不提供证据的情况实际并不多，但有的时候被告在法定期限内提交证据不完整。例如没有提交有关行政程序的证据，有时是由于应诉人员工作疏忽；有时是原告无异议自认为不需要提交，但到了庭审阶段，原告如果否认前面的事实，就构成行政机关没有在法律期限内提供相关证据的事实，而且不能补充提交，这就难免要承担败诉的风险。

 

第二，行政行为在适用法律法规方面出现错误。行政行为在适用法律法规方面出现错误，总体上可以概括为适用了不应当适用的法律法规和没有适用应当适用的法律法规这两种情况。

一是行政决定未援引任何法律规范。例如，某市的建设委员会向某房地产开发公司发出的整改通知书，没有引用任何法律依据，法院认为该具体行政行为明显缺乏法律依据，属于没有依据。再比如，有些政府信息公开告知书，没有引用任何法律法规，也属于适用法律法规方面的错误。这一类问题近年来很多。

二是行政决定援引的法律规范不具体或者不准确。行政机关作出具体行政行为的时候，不仅要载明或者说明法律文件的名称，还要准确地载明或者说明具体的条、款、项、目。实践当中，有的行政决定指明了法律规范的具体项，但是指向混乱，也会带来行政机关败诉的风险。

三是适用已经失效或者已经废止的法律。近两年，这种情况在清理规范性文件的阶段比较多。

四是适用对象不规范。每部法律规范都有它所调整的对象。行政行为适用的法律规范应当是调整所涉事项的法律规范。在实践当中，一些行政机关不依据《中华人民共和国政府信息公开条例》作出政府信息公开行为，却依据法院的司法指导性文件，这在适用法律上就错位了。又比如，根据所涉事项应当适用甲法，却适用了乙法，显然也属于适用法律错误。

五是违反了法律的冲突适用规则。法律冲突适用规则，主要是上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法，这是通行的适用规则和适用原则。如果行政机关对行政行为选择适用法律法规时违反了适用规则，就会构成适应法律法规的错误。

 

第三，行政行为违反了法律程序。

一是剥夺当事人的陈述和申辩权。例如有的行政机关在作出行政行为的时候，侵害甚至剥夺了相对人的陈述和申辩权。再比如，在查处违法建筑的过程中，没有听取违法建筑所有人或管理人的陈述和申辩就作出限期拆除的决定。

二是逾越法定期限。比如说在行政登记案件当中，行政机关在受理的时候，承诺将在五个工作日内作出决定，结果既没有在承诺的时限内作出决定，也没有在法定的时限内作出决定，并且落款日期还倒签，倒签的是法定时限届满之日，这就是明显的违反法定程序。

三是未采取法定方式。法律法规要求以书面的方式作出行政行为，如果行政机关仅采取口头方式，即属于违反法定程序。

四是未按照法律要求作出行政决定。通常情况下，行政决定由行政首长作出，但是在一些行政管理领域和对一些行政管理事项，法律要求以集体讨论的方式作出决定。

 

第四，不履行或者拖延法律规定。行政机关的职责不仅来源于法律法规的依据，也可以来源于行政机关公开的承诺、行政合同等。一个时期以来，行政机关乱作为的现象有所改观，但是一些地方行政机关不作为、不及时作为、不全面作为的现象还是存在的。

一是拒绝接受当事人的申请。比如说，有的行政机关不收当事人递交的申请材料，不填当事人邮寄的申请材料，甚至找借口将邮件退回。

二是行政机关内部衔接运转不畅导致没有及时作出回应。有些行政机关内部管理存在一些问题，一些申请的材料，在收发室签收之后迟迟不能转交到相应的业务部门，甚至造成申请材料的丢失，最终导致行政机关未能在法定期限内履行法定职责，或根本就无法履行。这样的案件也不少见。

三是行政职责交叉重叠导致互相推诿。一些政府职能部门之间，或者一个政府职能部门内部存在这样的问题。

四是将正常的申请错误地纳入信访程序来处理，导致处理不当。实践过程中也有一些这样的案件。

五是超越法律职权。行政机关超出法定职权实施行政处罚，这个从涉诉的行政机关的分布情况看，乡镇政府或者街道办事处存在这样的问题，特别是在一些强制拆除的案件、变更土地使用权的案件中。在联合执法过程中也可能引发超越职权的违法行为。

 

三、进一步加强行政执法应诉工作的建议

新修订的《行政诉讼法》在执法的理念、方式上给我们提出了新的要求。结合前面提到的问题和司法实践的情况，我给大家提几条建议。

第一，养成法律思维，遵循法治方式。行政机关应当在工作中主动运用法治思维、法治方式来解决问题。妥善处理好发展、稳定与依法行政之间的关系，切实让依法行政的理念贯穿到行政决策、行政执法和纠纷化解的各个环节，避免为了所谓的任务指标而置法律规定于不顾，甚至知法犯法。

第二，严守职权法定，不越权，也不惹事。一方面，要严格按照法定权限去行使权力，避免超越职权和滥用职权。另一方面，要全面履行好法律职责，避免不作为、缓作为和消极主义。十八大之后，政府也在推动这项工作，要尽快推行政府权力清单，明确权力的类型、范围、边界和履行职责的条件，确保既不越位又不缺位。

第三，增强程序观念，规范文明执法。特别是要有针对性地解决行政程序违法的环境。新修订的《行政诉讼法》对行政程序确立了更加严格的司法审查。程序违法也将导致行政机关败诉。因此，行政机关应尽快消除重实质、轻程序的错误观念，严格遵照法律权限和法律程序来办事，完善内部的相关制度机制。要进一步细化执法流程，明确执法的环节和步骤，保障行政行为程序公正，尤其要建立行政执法的调查规则，规范取证程序，严格规范取证行为，要坚持文明执法，防止粗暴执法，不侵害执法对象的人格尊严。

第四，强化行政裁量规则，避免随意执法。新修订的《行政诉讼法》将“明显不当的”行政行为纳入到了法院判决撤销的请求中，行政机关不仅要依照法律规定的权限、程序作出决定，而且对于裁量的事项也要始终遵循公平、公正、公开的原则，确保合法性与合理性兼备，避免执法过程中的随意性。同时，行政机关应当尽可能健全行政裁量基本制度，对行政裁量权要细化、量化，完善适用规则，严格地规范裁量权行使，避免执法的随意性。

第五，畅通复议渠道，发挥复议功能。新修订的《行政诉讼法》对复议机关依法履行复议职责提出了要求，所以要充分发挥行政复议在预防和化解行政争议上的主渠道作用，畅通复议渠道，加强对复议的监督，对违法或不当的行政行为该撤销的撤销，该确认违法的确认违法，力争将行政争议化解在诉讼过程中。

第六，清理红头文件，确保法律适用。我建议各级行政机关对本机关发的红头文件进行清理，及时修改或者废除不符合上位法的文件。同时，行政机关在作出决定，引用红头文件时应当慎重，要在红头文件是否与上位法一致的问题上进行必要的审查，避免适用不合法、不适当。

第七，增强应诉能力，提升应诉水平。立案登记制的推行和新《行政诉讼法》的实施，带来立案数量的大幅度增长。同时，对诉讼代理人资格的新规定也杜绝了过去行政机关将案件委托给律师“一托了之”的做法，这势必将大大增加行政机关的应诉压力。大多数行政机关的法律工作人员，尤其是应诉工作人员的数量和素质还远远满足不了需求。因此，各个行政机关要将行政应诉工作置于更加重要的位置，进一步整合、增强行政应诉人员队伍的力量，加强培训，提高应诉的能力。谢谢大家！

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责任编辑：余永峰

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