王兆雷：关于法治建设的几点理性思考

 

王兆雷 中国人民大学法律社会学研究所研究员

完整报告：http://www.71.cn/2016/1109/920049.shtml

精彩观点一：http://www.71.cn/2016/1109/920051.shtml

精彩观点二：http://www.71.cn/2016/1109/920050.shtml

 　　PPT：http://www.71.cn/2016/1125/922412.shtml

大家好，今天讲座的主题内容是关于法治建设的几点理性思考，特别是从中国历史的角度来解读一下法治建设的重要性。

在中国5000年的文化中，汉唐盛世时期对法治的认识是，司法和刑法都属于理治的范围。举一个很简单的例子。如果一个县里有人犯法，县长和法官都会感到很难过，因为县长和法官有一种感觉，就是作为县长和法官没有把管辖内的民众教育好，而让他们犯罪，这是县长和法官的失责，所以县长和法官都会感觉难过。由此可见，汉唐时期的教育和司法是联系在一起的。如果教育和司法联系在一起，就能做到视民如伤，官员就会有视民如伤的情怀。将老百姓的疾苦视为自己的疾苦，将老百姓的痛苦视为自己的痛苦，这就是汉唐盛世的时候作为父母官视民如伤的具体表现。

白居易写过一句诗：“怨女三千放出宫，死囚四百来归狱。”“死囚四百来归狱”讲的是唐朝贞观年间，政治清明、长治久安，快要过年的时候，唐太宗想到监狱里还有四百个死刑犯，于是跟他们约定让他们回去和家人团员，但是正月十五之后他们要再回到监狱里服刑。这四百个人非常感激唐太宗，回到家跟家人团团圆圆过大年。过完年之后，这四百个死刑犯都回到了监狱。唐太宗知道之后很高兴，就对这些人进行了赦免。

“怨女三千出后宫”讲的是唐太宗认为后宫不需要三千佳丽，因为她们留在后宫就不能像普通百姓一样结婚生子，所以唐太宗就把这些宫女都放出宫去，让她们到民间嫁人。那个时候，法律和教育是融为一体的，由此我们也可以得出一个理性思考，就是政治也好、法律也好、教育也好、文化也好、国家政策也好，一定不能远离社会治理的方向，一定要跟老百姓的想法融为一体。

现在社会上有一种现象，就是什么事都打官司，电视上甚至还教你如何打官司。打官司，要么是为了钱，要么是为了房，要么是为了交通，反正方方面面打官司的事情特别多。这是与传统社会不一样的地方。传统社会中，孔子的思想是“无诉”，就是尽量不要打官司，所以现在这种忙着打官司的现象应该引起我们的理性思考。

另外，我们对上访问题也应有所规范。在中国传统观念中是“有理走遍天下，无理寸步难行”，就是不提倡打官司，而是要讲道理。什么是道？“一阴一阳之谓道,继之者善也,成之者性也。”大道之行，正大光明，都属于道的范畴。我们经常会听到老百姓说“做人总该讲道理吧”。而过去老百姓是信访不信法，为什么会这样呢？应该引起我们的思考。依法治国与以德治国相结合，就是德主刑辅，这是历史留给我们的经验和教训。

 

十八届四中全会指出，法治建设存在的问题主要表现为有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强，立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出；有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重，执法体制权责脱节、多头执法、选择性执法现象仍然存在，执法司法不规范、不严格、不透明、不文明现象较为突出，群众对执法司法不公和腐败问题反映强烈；部分社会成员尊法信法守法用法、依法维权意识不强，一些国家工作人员特别是领导干部依法办事观念不强、能力不足，知法犯法、以言代法、以权压法、徇私枉法现象依然存在。这些问题违背了社会主义法治原则，损害了人民群众利益，妨碍了党和国家事业发展，必须加大力气解决。

党的十八届四中全会提出，全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。这就是，在中国共产党领导下，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论，形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善的党内法规体系，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。

实现依法治国总目标要坚持五个原则：必须坚持中国共产党的领导，坚持人民主体地位，坚持法律面前人人平等，坚持依法治国和以德治国相结合，坚持从中国实际出发。

坚持依法治国和以德治国相结合。国家和社会治理需要法律和道德共同发挥作用。必须坚持一手抓法治、一手抓德治，大力弘扬社会主义核心价值观，弘扬中华传统美德，培育社会公德、职业道德、家庭美德、个人品德，既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用，以道德滋养法治精神、强化道德对法治文化的支撑作用，实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。

坚持从中国实际出发。中国特色社会主义道路、理论体系、制度是全面推进依法治国的根本遵循。必须从我国基本国情出发，同改革开放不断深化相适应，总结和运用党领导人民实行法治的成功经验，围绕社会主义法治建设重大理论和实践问题，推进法治理论创新，发展符合中国实际、具有中国特色、体现社会发展规律的社会主义法治理论，为依法治国提供理论指导和学理支撑。汲取中华法律文化精华，借鉴国外法治有益经验，但决不照搬外国法治理念和模式。推进多层次多领域依法治理，坚持系统治理、依法治理、综合治理、源头治理，提高社会治理法治化水平。深入开展多层次多形式法治创建活动，深化基层组织和部门、行业依法治理，支持各类社会主体自我约束、自我管理；要发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。

现在我们来梳理两个关键词：法制与法治。法制与法治是我们在日常生活中常见的两个词，人们有时甚至不加区分地使用。这两者之间存在一定的内在联系，但是内涵完全不同。

第一，二者的联系。法制和法治都是法律文化中的重要内容，都是人类文明发展到一定阶段的产物。

第二，二者的区别。法制是法律制度的简称，法治则是一种与人治相对应的治理社会的理论、原则、理念和方法。简而言之，法制是一种社会制度，属于法律文化中的器物层面；而法治则是一种社会意识，属于法律文化中的观念层面。

根据英国法学家戴雪对于法治的经典定义，法治包括以下三个方面的内容：“第一，法律具有超越也包括政府的广泛裁量权在内的任何专制权力的至高无上的权威；第二，任何公民都必须服从在一般法院里实施的国家一般法律；第三，权力不是建立在抽象的宪法性文件上，而是建立在法院的实际判决上。”显然，这样的法治只能是启蒙运动以来逐渐形成的。

 

情理法的冲突

中国传统上是一个宗族社会，也是一个人情社会，所以所有的法律中都存在着情（感情）、理（道理）、法（法律）之间的冲突。比如在宋朝，就存在回避制度，就是为了规避情理法的冲突。

历史是怎么规范这一法律现象的。法治与人治这两种治理社会的理念曾经在古希腊并存。

柏拉图曾经热烈主张的“贤人政治”实际上就是人治，他的基本立场是人治优于法治。他认为，如果一个国家的统治者不是哲学家，那么法治就要比人治好。然而法治只能称为第二等好的政治，始终不如贤人政治好。

亚里士多德在批判柏拉图的人治论的基础上建立了法治论。他在回答由最好的人或由最好的法律统治哪一方面较为有利这一问题时明确指出，法治应当优于人之治。可以说，西方社会的法治传统出自亚里士多德的法治论。

在法律产生之前也就没有法治，更不会有法治的观念，调节制约人们社会行为的是风俗习惯、伦理道德，这样的社会只能是人治社会，只有在人类文明发展到一定阶段之后，尤其是国家出现之后，法律才产生。但是，法律的产生并不意味着法治的诞生，这两个观念我们要理清。

法制与人治的关系

作为一种社会制度，法制并不必然地排斥人治，法制既可以与法治相结合，也可以与人治相结合。

第一，当法制与人治相结合时，法律权威是排在第二位的。在封建社会，政府的权威也就是皇权，是第一位的，法律制度是为人治理念服务的。

第二，当法制与法治相结合时，法律权威是第一位的，是一种超越所有权威，包括政府权威、道德权威在内的社会权威。法律成了所有社会群体、个人的行为准则。

法理情的矛盾

中国传统社会是一个法治与人治相结合的社会，维护社会运行和延续的始终是一个“礼”字。周朝以礼治天下，在800年的历史中，礼的主要功能是“别贵贱、序尊卑”，确定“尊尊”“亲亲”“长长”以及男女有别的宗法等级制度。中国古代礼治的核心是人治，也是孔孟思想的“善政”“仁政”，是社会控制的基础，法律制度是社会控制的辅助手段，换而言之，中国的社会控制体系是以人治为体，以法治为用。

 

法治建设的进程

国家除了颁布大量新的法律规范，从制度安排和机构设置层面推进基层司法建设之外（如基层司法所体制建设、基层司法助理员的业务培训等），通过普法活动、口号宣传以及媒体对成功案件的报道来魅化法律，以确保法律在乡土社会获得正当性和合法性，树立法律的威信，型塑人们对法律的信仰。

1985年11月，第六届全国人民代表大会常务委员会通过了《关于在公民中基本普及法律常识的决议》，拉开了普法活动的序幕。普法活动的宗旨在决议的一开始就已明确指出：

为了发展社会主义民主，健全社会主义法制，必须将法律交给广大人民掌握，使广大人民知法、守法，树立法制观念，学会运用法律武器，同一切违反宪法和法律的行为作斗争，保障公民合法的权利和利益，维护宪法和法律的实施。

决议中的“知法、守法”以及“运用法律武器”等是普法运动和媒体报道中最为常见的话语。在普法的话语体系中，法律不仅是需要被服从和敬畏的条文，而且也是普通人可以使用的神圣“武器”。这一武器具有客观公正性，能够伸张正义，即所谓“法律面前人人平等”，因此它是可信任的。由此可见，普法运动不仅是推广法律知识，扫除“法盲”，而且是推广法制精神，型塑农民对法律的需求，提高农民对法律系统的期望，激发农民的法律参与。

美国学者盖勒格尔经过调查认为中国的法治建设经历了所谓的“知情魅化”的过程。所谓“知情祛魅”是指法律参与者在法律知识的获得、对法院和律师惯用策略的理解以及自身运用法律的效能感得到提高的同时，对法律的不公正性以及法律制度弊端的失望和沮丧在增加。有一个电影叫《秋菊打官司》，这个电影就讲了一个法律“祛魅”的过程。秋菊只是要求村长给她的老公和家人一个说法，赔礼道歉，但是经过法院的裁决和律师的参与，伤残鉴定之后法院裁决村长犯法，所以在秋菊生完孩子预备酒席请大家吃饭的时候，村长被警察带走了。这就是秋菊迷盲的地方。

传统社会处理纠纷和轻微的法律问题，是通过讲道理和讲人情，由族长、长老、乡规民约、标准来判定的。举一个例子，如果刘家和王家发生了矛盾，族长就会把两家叫到一块，如果刘家有错误，就让刘家给王家赔礼道歉，如果王家有错误，就让王家给刘家赔礼道歉。这个规矩和裁决由谁来定呢？由族长和长老以及乡规民约来定，没必要到派出所立案，再经过法院进行裁决。

在传统社会，汉朝存在了400多年，唐朝将近300年，宋、明时期也各有二三百年的历史，那时候做事讲究一句话，叫天地良心。治理国家就要讲天地良心。在传统社会，皇权不下县，县下皆自治。意思是说县的治理由这个县的县太爷、县长来进行的。明朝和宋朝的数据调查显示，那时候县政府的工作人员，包括县长在内也就是7至12个。县里的治理是由县长、族长、长老、乡规民约来进行的，基本可以做到相安无事。

在山东，就有一个县在二百多年间没有发生过杀人事件，这是在清朝以前。所以说法治建设的推进和法治建设的普及过程，一定要尊重中华民族的历史传承。

当下，多元权威并存是中国社会转型过程中的一个重要特征，虽然法理权威正逐渐取代传统权威和卡里斯马型权威（指依靠个人的非凡魅力而获得权威），但它在乡土社会尚未成为主导型的绝对权威。虽然我们的法律在许多方面已经西方化了，但许多中国人并不习惯这种法律，因此在许多地方出现了法律规避和违法的现象。北京大学教授朱苏力指出，法律规避所证明的并不是行为人对法律的无知、愚昧不懂法和非理性，而恰恰证明了他们的理性，规避至少对于当事人来说是一个合理的选择，因为这种外生的法律目前还没有或难以给他们的现实生活带来相对来说更大更确定的利益。这一点在农村特别明显。

有的时候，法院、检察院或者公安到村子里了解情况，老百姓一看警车来了就跑了，这就是法律规避。所以讲法律的时候一定要与人情和人文关怀结合起来，要与教育、教化普及结合起来。这样才能起到好的效果，减少阻力。

 

当前我国法治建设的困境

我举两个著名的案例。在法国，一个12岁的小男孩在玩假手枪的时候被警察枪杀。怎么解释这种现象呢？这就是执法过度了。2013年，甘肃天水张家川县公安局刑拘了一个16岁的初中生，事情经媒体报道后，全国哗然。16岁的少年要以教育引导、疏导教化为主，所以不能完全用法律和刑法去治一个人、治一个地方、治一个国家。我们在依法治国的同时，还要以德治国，坚持以人为本。所以我们在制定政策和法律的时候一定要考虑到人性，考虑到人文关怀，要将人情、人文关怀、法律、党性等几个方面融会贯通，只有这样我们制定的政策才能让党放心、让人民满意。

党的主张就是全心全意为人民服务，因此一切都要围绕党的宗旨来进行。在新加坡有一种刑法叫鞭刑，受过鞭刑的人，身上的痕迹是除不掉的。西方国家一直在攻击新加坡使用鞭刑是缺乏人权的表现，但是新加坡的鞭刑一直保留到现在，并且对于规范社会秩序有很大的作用。

1990年，美国一个男子在新加坡的公共场所涂鸦，被法官判处执行鞭刑六下，当时这个消息震惊了世界。后经美国政府出面协调，这个青年在1994年被执行了四下鞭刑，这件事也造成了新加坡和美国的一个外交小摩擦。中国一男子签证到期仍然留在新加坡打工，后来被警察查到，被判处鞭刑四下并被遣送回国，回国后该男子说，我想这辈子都不会忘记新加坡，因为他在让我领略了天堂般的繁荣和富庶时，也让我体验到了地狱般的痛苦和酸楚。

美国总是认为他们的法治是最健全的，但是美国却发生了多次枪杀黑人事件。在美国密苏里州弗格森，18岁黑人学生迈克尔·布朗被警察击毙，而枪杀黑人青年的白人警察未遭起诉，由此引发了大规模的抗议活动。可见，美国现在遇到了一个法治困惑，就是种族问题怎么解决。

“法律移植派”与“本土资源派”的争论是法律中存在的一个现实现象。法律的移植是指不同文化背景下各国法律间横向的相互借鉴、吸收、利用和移植，主要是指发展中国家移植发达国家的法律制度。但是，中西文化是有区别的，他们的文化根基不一样，如果直接将不同文化背景下的法律完全移植过来，肯定是不行的，也是不现实的，更不是客观的。

法律的本土资源论中包括：第一，文化性质论，中国文化的特质是礼教型的，不可能诞生出法治，因此要进行变革，这方面的代表人物就是梁漱溟；第二，同情理解论，强调同情和理解是无可奈何之举，代表人物是梁治平；第三，科学法文化论，认为在中国，现代化的法治不可能靠“变法”或移植来建立，而必须从中国的本土资源中创造出来，代表人物就是朱苏力。

正义可以分为两种——实质正义和程序正义。中国人追求实质正义，西方人追求程序正义。比如经过法庭、经过辩解的就是程序正义，虽然看上去是为真理而战，但实际上却要受到很多因素的制约，比如金钱、法官的态度、政治的干扰等。而中国人追求实质正义，求的是天地良心，做事做人要讲道理，不能干缺德的事，不能干昧良心的事，不能干违背人性的事情，求一个心安理得。

传统文化中提出的“法理不外乎人情”，这个“人情”指的是什么呢？人文关怀是最基本的。孟子说：“善教得民心”，法律也一样，如果是善法、良法，那肯定也会得民心的。

我国的法治路径经历了继承、借鉴、移植的过程。比如我们的海洋法律就是移植的，因为有国际贸易的存在。中国的传统社会并不是重点发展海洋贸易，但是现在，我们进行的很多国际贸易都要遵循相关海洋法规和国际法。

 

中纪委书记王岐山在中国共产党第十八届中央纪律检查委员会第四次全体会议上指出，职位越高、权力越大,越应心存敬畏,战战兢兢、如履薄冰，修身齐家治国平天下，修身为首要。孝悌忠信礼义廉耻是中华文明的基因，德治礼序是中华传统文化的重要内容。中国传统文化对社会治理和法律治理都已经做了很好的规范，所以我们要对历史、对文化要有敬畏之心。

现在，中央已经认识到了这个问题，在逐渐推进以人为本的理念，将依法治国和以德治国相互融为贯通。习近平同志在主持学习时强调，我国司法制度是党领导人民在长期实践中建立和发展起来的，总体上与我国国情和我国社会主义制度是相适应的。同时，由于多种因素影响，司法活动中也存在一些司法不公、冤假错案、司法腐败以及金钱案、权力案、人情案等问题。这些问题如果不抓紧解决，就会严重影响全面依法治国的进程，严重影响社会公平正义。党的十八大以来，党中央对司法体制改革高度重视，紧紧围绕建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家，紧紧围绕维护社会公平正义，抓紧落实有关改革举措，取得了重要进展。习近平指出，司法体制改革必须同我国根本政治制度、基本政治制度和经济社会发展水平相适应，保持我们自己的特色和优势。我们要借鉴国外法治的有益成果，但不能照搬照抄国外司法制度。完善司法制度、深化司法体制改革，要遵循司法活动的客观规律，体现权责统一、权力制约、公开公正、尊重程序的要求。司法体制改革事关全局，要加强顶层设计，自上而下有序推进。要坚持从实际出发，结合不同地区、不同层级司法机关实际情况积极实践，推动制度创新。

中国的历史上，秦朝苛法太严，二世而亡，汉朝吸取了这个历史教训，贾谊在《过秦论》中有一个著名的论断，认为秦朝的失败在于“仁义不施而攻守之势异也”。所以中国治理国家讲的是善政和仁政。到了三国两晋南北朝时期，国家没有中心，天下大乱，在南北文化融合过程中就发生了军事冲突、战争。五代十国也是一个动乱时期，在乱世，法律是不起作用的，全都是按照成王败寇的这个标准在进行。到了元朝，实行的是部族的军事统治，并没有汲取中国传统的礼治、文治、善治、人治的思想，所以有人说元朝具有帝国的性质。

说到帝国，我在这里给大家补充一点知识。中国传统上是一个以文治和礼治为主要治理方式的国家，实行中央集权的郡县制，皇权不下县，靠乡规民约、宗族族长共同治理，将以德治国和依法治国相结合。“帝国”这个词是外来文化传进来的，用列宁的话说，帝国就意味着战争，帝国具有掠夺性和侵略性。但是在中国的历史上，比如郑和下西洋，中国人走到哪里，中国的茶叶、丝绸、瓷器就走到哪里，这是文化普及和文化交往的过程，走的是和平之路。我们提出的“一带一路”也是以文化先行的。实际上，未来中华民族的崛起也是以中华民族的文化复兴为标识的。所以我们对历史、对文化要有一种敬畏之心。

到了清朝时候，实行的是部族的军事统治。而到了民国的时候，军阀之间相互征伐，派系斗争严重，这都是历史给我们的教训。

讲依法治国是要讲法律尊严和犯罪成本的。我们现在进行市场建设的时候，犯罪成本太低，这就导致假冒伪劣、坑蒙拐骗等现象猖狂。在法治建设时，该严惩的一定要严惩，比如对做假药的、生产毒奶粉的，就要严惩。

还有就是不管是市场还是官场，都缺乏监督。官场上，由于监督没有跟上，导致一些腐败分子根本没有敬畏之心，更不用说什么战战兢兢、如履薄冰。中国传统社会是人心社会和法治社会融合在一起的，所以我们一定要了解中华民族的历史文化的根基和我们的文化向往到底是什么，在制定法律和执法的过程中把握好分寸，做到以人为本。

中国传统文化中，老百姓注重讲理，但是现在我们要讲法，要将讲道理和讲法融合在一起。

在抗日战争时期，马锡五审判方式深受人民群众欢迎。第一，深入农村调查研究，实事求是地了解案情；第二，依靠群众、教育群众，尊重群众意见；第三，方便群众诉讼，手续简便，不拘形式；第四，坚持原则，依法办事，廉洁公正。现在的法治建设也应该做到让党放心，让人民满意。我们要加强以德治国和依法治国，法治建设任重而道远。

我们在制定法律和政策的时候一定要考虑到我们的文化根基，考虑到中华民族的历史，这样制定出来法律和政策才能符合中华民族的文化习惯。文化和民族是密不可分的，民族创造了文化，文化反过来凝聚民族，中华民族就是按照这个路径走的。我们的文化讲礼治和文治。历史上，中国文化有效地融合了伊斯兰文明，佛教文明到了中国以后变为禅宗，宋朝、明朝的时候有宋明理学。现在的“一带一路”、亚投行建设，都在践行中华文化中友善、仁政的一面，这与西方提出的“冲突”显然是不同的，我们应该各美其美，美美与共，为人类的和平发展贡献中华民族的智慧。

本次讲座到此为止，谢谢大家。

（根据宣讲家网报告整理编辑，

未经许可，不得印刷、出版，违者追究法律责任）

责任编辑：田甜

文章来源：http://www.71.cn/2016/1117/921210.shtml