张劲：如何理解中国特色社会主义法治

 

张劲 中国政法大学宪法研究所副教授

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中国特色社会主义法治，这是我们非常熟悉一个语词，也是需要我们进一步探索和思考的问题。我今天要讲的内容，实际上也与中国特色社会主义法治向何处去有着紧密的关联。

引言：法治“世界结构”和“中国语境”

2000多年前，韩非曾云：“国无常强，无常弱。奉法者强则国强，奉法者弱则国弱……能去私曲就公法者，民安而国治；能去私行行公法者，则兵强而敌弱。”法治的重要性可见一斑。今天，法治已经无可争辩的成为“治理方式现代化”的重要尺度，推行“法治”已是中国社会的普遍共识。但是，对“法治”笼统的认同，并不代表我们在法治的具体指涉和实践展开方面是没有分歧的。在我看来，这些分歧主要来自于两个方面：一个是世界法治文明及其观念对中国的影响，就是我讲的法治的“世界结构”，另一个是我们对自身法治传统、法治的社会条件等问题的认知，就是我说的法治的“中国语境”。我想，只有对这法治“世界结构”进一步的厘清和分析，我们才能在具有支配性的西方主流法治话语面前获得自信；只有对法治“中国语境”有进一步的探求，我们才能获得对“中国特色社会主义法治”深刻理解。

（一）法治的“世界结构”

具体来说，我所说的法治“世界结构”是指，在一个全球化、信息化的时代，法治的理念、制度和实践已不可能以我们一己之视角来审视，我们对法治的理解不可能仅仅是一种来自“身边”的知识，它不可避免的被世界所评价、所指引，甚至支配。所以，我讨论法治“世界结构”并不是要对世界各国法治进行描述性的梳理、总结和预测，而是以中国为中心来评估它对中国法治路向已经的和可能的影响。诚然，在一体化程度不断加深的世界中，中国乃至任何国家都没有返回之路，这决定了中国法治不可能完全自我定义、自我发展。我们要承认法治的“世界结构”在推动中国法治的近现代转型过程中提供的启迪和贡献，中国需要学习和借鉴世界现代法治文明成果是毫无疑问的。但是，我们在“接纳”的同时也需要保持必要的“审慎”，因为，这一在名称上冠以“世界”的结构以及在这一结构下宣示的法治“世界共识”并不是源自各国法治理论和实践的“通约”，更确切的说，它就是一种“西方结构”。我们深处于一个被话语支配的世界，西方主流法治话语通过其语词造就的“符号性权力”已经在很大程度上规定了我们在法治问题上的视域、立场和方法。所以，我讨论法治的“世界结构”就是希望能够对西方法治文明有一个再认识。

（二）法治的“中国语境”

讨论法治的“中国语境”，是因为：语词，尤其是人文社会科学领域的语词，总是和特定的社会相联系并被赋予其意义。“法治”这一概念也不例外。正如《牛津法律大辞典》对法治的表述：“一个无比重要、但未被定义，也不是随便就能定义的概念”。法治为什么“不能随便就能定义”？这恰恰提醒我们在接纳法治“普遍性”价值的同时，也不可忽略法治的“地方性”。法国学者勒庞说：“各种制度是观念、感情和习俗的产物，而观念、感情和习俗并不会随着改写法典而被一并改写。一个民族并不能随意选择自己的制度，就像它不能随意选择自己的头发和眼睛的颜色一样。”所以，我使用的法治“中国语境”，即是指理解中国的法治必须将中国的历史延续、社会条件和现实需要等“情景”联系起来思考。这些“情景”的差异也可能导致语词并不在相同的逻辑下展开。在“普世价值”、“世界共识”、“国际接轨”这类语词充盈耳际的当下，如果我们仅仅借由“Law”、“Ruleof Law”等提供的谱系来主观“联想”，将使我们的法治话语沦为镜花水月的虚幻，或是沦为西方话语的描摹，而欠缺了立基于我们自身的思考。

归根结底，关于法治，人类有可通约的追求，但不存在单一的标准；有共通的价值，但不存在惟一的路途。因此，我们需要放下支配我们头脑的某些“前见”，超越简单的是非对错，贴近中国基体去了解法治的“中国语境”。有了对法治“中国语境”的“了解”，才有助于增进对中国法治话语和实践展开的“理解”，而立基于这样的“了解”和“理解”才最终有助于中国法治问题的“破解”。当然，我强调法治“中国语境”，并不意味着我们要特立独行、另起炉灶，而是因为理论一旦脱离经验的世界，也就在本质上失去其意义之维，而沦为研究者之间的自娱自乐。

因此，“世界结构”和“中国语境”是思考现今中国法治两个必不可少的维度，其两相联系既是为了避免我们陷入法治西方范式的想象和移情，也是让我们在思考中国法治的时候有一个立基于自身的结构性关怀。这当然不是让“中国特色社会主义法治”理论研究成为一种“例外论”，而是因为我们的目光最终需要由外及内，我们并不反对“以世界为方法”，但我们最终需要“以中国为目的”。中国的法治理论研究如果只有“世界性来源”，而不产生“世界性结果”，无论如何都算不得一种成功。

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一、法治“世界结构”支配下的追仿型法治及其成因

（一）“追仿型法治”的迷误

自十六世纪地理大发现以来，世界已经由各区域文明各自发展逐步演变为全球文明的一体化发展。经由工业化、资本原始积累，西方文明迅速向外扩张，从而构成对非西方文明的巨大压力。在法治的问题上也是如此，先发的西方法治文明经过几百年的发展，以其较为成熟的理论和制度体系在现今世界获得几乎不受挑战的话语权。当然，这一支配性地位的确立并不仅仅是他们的法治“理论”和“模型”多么周延而精妙，更取决于西方压倒性的经济、军事实力。简言之，“实力”提供了一切问题的最终判准。在这一格局之下，非西方文明无一例外成为“历史卑微的卷入者”，“追仿”几乎成为所有非西方国家无可选择的选择。对于尚处于“摸着石头过河”经验累积阶段而欠缺理论化过程的中国来说，面对西方提供的一整套法治理论、标准和实践模型，不由自主的追仿也是可以理解的。作为“追仿”的结果，我们的法学理论体系是建立在西方理论基础上的，我们的立法除了西方几乎无可参照，我们的司法越来越大量借鉴西方。

这时，人们已经忘记了勒庞的劝诫：“各民族是受着它们自己的性格支配，凡是与这种性格不合的模式，都不过是一件借来的外套，一件暂时的伪装。”而且，在“追仿”的过程中，我们对西方法治的认知并不真切。就像有学者提出的：“过去乃至今天，我国社会中始终存在着一种依恋和崇尚西方法治模式的思维偏向。这种‘西方法治模式’，并不是一个单一、确定的实体形态，也不是某一具体的西方国家的特定实践，它更主要是人们对其所接受的有关西方法治理论与实践的各种信息，进行理想化的提炼、筛选甚而推测后所形成的某种总体印象。”也即是说，我们头脑中的西方法治并不是特定历史时空维度下的西方法治，不是转型期的西方法治，也不是法治并不十分成功的意大利、罗马尼亚、希腊法治，而是英美法治，而是经过优选、定型的法治印象。于是，在随后的“中”“西”比较中，我们忽略了发展阶段的差异，以西方法治的“完成时”来比对中国法治的“进行时”；我们忽略了路径差异，以己之短丈量英美之长；我们习惯于称道英美法治的成功，而并不去追问借鉴英美法治的其他国家，如一些拉美国家、亚洲国家的法治为什么不甚成功。

中国的这种不由自主的法治追仿，实际上和以下三个问题相关。

（二）“追仿型法治”的主要成因

究其实质，非西方国家的法治“追仿”和西方输出的三个命题相关：第一个命题，西方法治是先进的、现代的，非西方是落后的、传统的；第二个命题，西方的法治经验具有普世意义，是可能被普遍移植的；第三个命题，经济、社会发展水平统统不是障碍，法治的标准不应有“时空差”。这三个命题分别对应着三个需要认真思考的问题，即：“中西古今”框架下法治的“先进­—落后二元范式”问题；法律的移植与本土资源的关系问题；法治的“历时性”与“共时性”问题。在我看来，只有对这三个问题有更进一步的追问，我们才可能在“追仿”的路上回过头来。

1.“中西古今”与“先进—落后”二元范式

在欧洲人以自己为中心把世界分为“近东、中东和远东”的时候，西方与东方就不单单是一种“地理”的空间区隔了，它代表着文明和开化的程度。于是，东方的“落后”就成了西方借以映照自身“进步”的参照物，这种西方中心观发展到今天就是福山为代表的“历史终结论”。

在中国和欧洲的近代相遇中，一次次的惨败摧毁了中国的理论和制度自信。虽然，这种“先进—落后”的二元划分是简单的、线性的，但在丧失失地、节节败退中，中国的“落后”与西方的“先进”逐渐定格：西方是现代社会，中国是传统社会；西方是进取的，中国是保守的；西方是进步的，中国落后的；西方是文明的，中国是未开化的。作为结果，自19世纪中后期开始，中国知识界的眼睛基本是向外的，开始是欧洲（当然也包括脱亚入欧的日本），后来扩展为欧美。随着时间的推移，法治的西方理念和经验逐渐沉淀为法治的“中国知识”，并进而构成中国知识界思考法治路向的“前见”。

正如有学者指出的：“如果把中国持续千年的世界领先地位与今天的重新崛起联系起来考虑，那么中国在十九世纪后约一百年的落伍不过是一个偶然插曲。”即使存在所谓“先进”或者“落后”也需要用更长的时间轴来衡量，因为，“文明、也包括法治文明，是一个长时段的存在，我们无法用短期的时间标准去衡量它，也不能以单一的核心地区的文明标准来评价其他文明的短长优劣。尽管西方法治长期以来在时间上居于领先的位置，但这种领先也只不过是近代数个世纪以来的事，我们很难将在某个短时间或时期内占据优势的法治文明视为整个人类社会统一的精神或唯一的选择。”

更为重要的是，在“先进—落后”二元范式下呈现出来的所谓“中国问题”，未必是我们的真问题。因为，“问题”并不是来自我们对自身的体认，而是来自于西方的观照和比附。或者说，中国社会发展模式、中国的政法体制为什么是存在“问题”的，并不是我们真的发现了什么，而是因为“挨打”本身就很能说明“问题”。这一“冲击—示范—接受”框架下的言说使我们失去真正的自省能力，既可能导致我们对法治传统的不加区分的否定，也可能导致我们对西方法治经验不加辨别的接纳。

学习西方是必要的，但盲从是不可取的。现今西方主要发达国家的政治文明成就、社会发育成熟度、经济发展水平等方面确实领先世界大多数国家，值得后发国家学习、借鉴。但是，法治的“现代化”不等于“西方化”。诚如日本史学家酒井直树所言：“假如东方不曾抵抗，它永远不会现代化。”因此，现今中国的法治理论研究，需要跳出“先进—落后”的范式，找到符合自身特点的法治现代化道路。

 

2.法律的“移植”与“本土资源”

法律移植的问题，是法学理论研究的一个重要领域。法律可不可能被移植？可以在多大程度上被移植？学者们经常各执一端。不过在我看来，分歧大多来自于对“移植”一词的语境界定不同。如果把“移植”视为一国法律制度在另一国的“复制”，那移植是不可能的，因为法治是关涉“文明秩序”的概念，这也就决定了法律不可能像物质产品那样简单的“进出口”。如果把“移植”界定为一国对另一国法律制度有选择的借鉴和吸收，那么“移植”就是可能的，因为人类毕竟有许多共通的价值和追求。

综合来说，法律的移植是可能的，也是附条件的。如同我们熟悉的医学常识，输血和器官移植都是需要配型的。人体的组织和机能是非常复杂的，所以“供体”和“受体”之间必须具备医学上需要的契合度。同样的道理，社会的治理是更加复杂的事情，一国的法律制度包含它特定历史延续、文化基因、社会价值和信仰体系，它不能仅仅“作为一个独立的王国、一套规则或概念以及法律职业者的领地，而是作为社会的镜像。”所以，法律移植通常只能在文化背景、政治经济条件、社会发展阶段更接近的国家之间才可能获得成功。是故，孟德斯鸠才说：“这些法律是为某国的人民而制定的，所以理应十分贴切地适用于该国民众；如果这些法律适用于另一个国家，那只是极其偶然的事。”在一个国家非常有效的法律制度，移植到另一个国家却不受欢迎或形同虚设，非惟移植之“失真”，乃“条件”异也。忽略了条件的轻率“移植”，可能导致法治空转，甚至可能让“一个人的佳肴，成为另一个人的毒药”。这是因为，法律所以有效，不仅取决于法律的理性、可预期、公平、正义等普遍价值，它还和法律的“可接受性”“身边性”相关。人们尊崇的规则是特定社会行之久远心中的道德律令，我们遵守它是因为我们熟悉它。一定意义上，法律不是“制定”出来的，也不是主观“设计”的结果，而是社会生活实际的不断归纳和呈现。这也是我主张中国法治不能片面追仿西方的一个原因。

各国本土资源的差异也就决定了每一个国家的法治运行都各有其“特色”。比如，“19世纪初，边沁曾在英国大力倡导法典化，尽管他的努力产生了相当影响，然而英国却坚持和保持了其普通法传统。欧洲大陆各国之所以能够法典化，重要原因之一就在于其历史久远的罗马法传统和其哲学的理性主义倾向……20世纪以来，尽管几乎每个西欧国家都曾不止一次地试图引进美国的司法审查，相反倒是出现了一种欧洲式的司法审查。”这说明，同属西方的各个国家，法治的运用也是各自的。再比如，传统中国的纠纷解决机制，主要并不依靠“官府”提供的司法，而是乡村的“长者”。这是因为传统中国社会是一个高度熟人化的社会。时间累积的“经验”、事实堆积的“人望”，以及生于斯、长于斯添加给他们无可逃离的“道德责任”，是裁判者获得信服的根据，而不是他们保持着什么“外观上的中立”或者拥有“法律的娴熟技艺”。所以，这样的社会结构决定了中国法治传统和儒家伦理秩序紧密相连，法德并举就成为社会治理的一体两面。确实，这可能并不适用于欧洲法治得以滋养的那种商业化、流动性的社会。这没有什么对错，乃经济模式、社会结构差异使然，如同不能根据使用筷子或是刀叉判别文明的高下。

 

3.法治的“历时性”与“共时性”

西方以数百年时间完成的工业化、现代化，以及其现代法律理念和体系本身是一个逐步发展的过程。同样，从农业化的中国到工业化的中国，从初级阶段的中国到现代化的中国本身也需要一个过程，中国的法治现代化也将受制于整个国家和社会的现代化进程，中国法治的指导思想、价值、目标、手段以及制度都也需要在这一过程中不断丰富、发展、完善。这是法治的“历时性”问题，也即是说，“法治内在地包含时间要素，”如果我们忽略历时性的问题，而将初级阶段中国的法治面目和后工业时代的西方法治指标进行比对，我们法治的某些差强人意就成为我们不自信的根源。

然而，不可避免的是，近代以来，“全球各地被以西方为中心的文明卷入了统一的世界时间……西方推动着世界的时间，甚至主导和控制着世界的时间，而非西方国家则无奈地表现出某种‘滞后’或‘脱节’。”今天，各国家和地区之间在法治发展阶段上的“时间距离”，在现代世界被交通、通讯、互联网技术的发展而迅速缩短的“空间距离”彻底湮没，所有的国家都被强行纳入同一个世界舞台接受检视，所有非西方世界的法治都不再是“自在”的，而被抽离了文化背景、社会条件、经济水平而纳入一个相同的考核标准。这就是法治的共时性结构。

法治“世界结构”提供的基本上是一个“共时性”结构，在这样的“共时性”参照面前，经济、社会发展水平相对落后的国家总是难免一种无可摆脱的“失落感”，这就决定“赶超”成为后发国家的基本态势。近代以来的中国就是处于这样的“赶超”位置上，“苏联的今天就是我们的明天”“超英赶美”，都是这一心理机制的反映。但是，“赶超”显然是以西方发达国家为现实参照的，于是他们的文明、制度和生活方式就成为追赶者的坐标系，这就决定了“赶超”的知识生产过程就是不断的自我否定，并朝着西方的谱系自我更新的过程。此时，欧美之外的多元历史被割除，是非对错的二元判断也就遮蔽了斑驳各异的社会条件。

所以，在“共时性”的法治“世界结构”面前，我们不能忽略“历时性”。它意在提醒我们：每一个国家在通往法治的路途上，都需要经历一个不断完善的过程；法治有某些共通的“到达点”，但不能忽略法治不同的“出发点”或者“起点”。一些对中国法治的批判本质上源自于“共时性”提供的西方参照；一些法治理想主义者“多情却被无情恼”的原因在于轻忽了中西之间的“历时性”差距。因此，关注“历时性”，就是要认识到作为“发展中国家”和“处于社会主义初级阶段”是我们最大的法治国情，只有这样我们才不至于迷失自我和失去耐心。

总的来说，中国的法治就是处于世界的结构性影响之下，其中，尤其是西方主流法治话语提供的法治概念、价值和模型对中国的影响巨大。我们不能退回到闭关锁国、自以为是的状态中，要以开放的态度积极汲取世界优秀法治文明成果，但是也不能被法治的“世界结构”所支配而迷失自我。事实上，并没有绝对的“先进”和“落后”之分，各国的法治经验和路径很难说有绝对的“好”与“坏”。旗袍是美的，但穿在孕妇身上只能是一种束缚，“好不好”与“合不合适”毕竟是两个不同的问题。因此，夸大了西方法治的“普适性”，对问题的讨论只问“应不应该”不问“可不可能”，这种对法治的“地方性”知识和经验缺乏足够重视的“移花接木式”法律移植并不会取得良好效果。

“社会组织就像一切生命有机体一样复杂，我们还不具备强迫它们在突然之间发生深刻变革的智力。”片面以“以世界为方法”的“追仿型法治”在“先进—落后二元范式”的线性支配下，在法治“普世价值”的名义下，在“共时性”的单一评价体系的裹挟下，热衷于观念引进、制度移植的同时，却把中国是否可能、条件是否具备、发展阶段是否相同等问题都毋庸置疑的忽略掉，或者作为次级问题而湮没掉。所以，在法治的“世界结构”中，我们需要保有一份以我为主的清醒；在思考中国法治向何处去的时候，我们需要对历史延续保有一份尊重，并在社会现实结构面前保有一份谦卑。中国的法治理论研究要坚持“中体西用”，当然，这个“中体”不是中学为体，而是中国为体；“西用”，不是器物层面的借用，而是“以我为主，为我所用”。这一立场就是中国的法治理论研究在面对“世界结构”所需要秉持的“中国定力”。西方经验即使是“好的”，但也不见得能够完整的解释我们的生活方式和生存环境。因此，我们需要把目光转向中国，探寻法治“中国语境”，或许我们才可能真正获得更具有解释力的法治知识方式。

 

二、法治的“中国语境”

客观而言，由于语言文化的差异，语词的互译经常很难找到完全对应的语词。中文的“法”、“法治”和西语的“law”、“Ruleof Law”在文本上互译，但并不意味着语境下可以互注。“法治”终归是一个涉及文化的概念，而“文化，是一种包含精神价值和生活方式的生态共同体。它通过积累和引导，创建集体人格。”也就是说，对“法治”的理解需要和特定民族、特定社会的“精神价值和生活方式”联系起来。而正是因为不同民族和社会在精神价值、生活方式、集体人格上的不同，“法治”也可能被分配了不一样的意义。

（一）“秩序”：法治的中国关怀

在西语的语境下，法首先和“权利”相关，这是西方法治秩序的逻辑起点。“法律只是‘人们互不侵害对方权利的保证’。久而久之，表明法律的那个字竟与权利成了同一个字。”在人们进入国家政治法律秩序之后，人们虽然接受政治体的法律约束，但自始保有生命、自由和财产权，一旦遭遇暴政和严刑峻法，即得以抵抗。如此，权利保障就成为国家立法的先在价值约束。当然，资源是有限的，权利是有冲突的，法律保障的权利仅仅是符合自然正义的权利，法治又和“正义”相关。所以，权利、正义、自由等关键词也就奠定了“实质法治”的观念基础，本身也构成了西方语境下法治的“内在道德”。

不过，在中国的传统语境中，我们的先辈并不是从“权利”或者“自由”出发来思考法治的。因为“自由”、“权利”这些词本身就带有一定的贬义，“自由散漫”、“争权夺利”、“君子喻于义，小人喻于利”即属此类。中国语义下的“治”或“法治”首先是一个关乎“秩序”的概念。《孟子·滕文公下》：“天下之生久矣，一治一乱。”民国时期《澄衷蒙学堂字课图说》对“法”和“治”的界定也分别是：“法，王者治天下之则”；“治，不乱曰治”。因此，“治”和“乱”相对应，故有“治乱循环”之谓。“乱世”代表社会失序，而“治世”就是有序的社会，万物各得其所，众人各安其分就是理想的“大治”之境。既然“法为治具”，法治当然也得最终服从于“治”所规定的秩序目标。“故治国无法则乱，守法而弗度则悖”（《吕氏春秋·察今》）也是此意。《辞海》关于“治”的一个义项即是：“社会有秩序。与‘乱’相对。”

那么，中国传统法治关注的“秩序”是一种怎样的秩序？显然，它不是从个人的“私权利”出发保障个性自由、意思自治的秩序，而是以社会整体的统一、稳定、和谐为到达点的“集体秩序”。东西方之间，对个人与社会、人与自然关系的思考是不一样的。比如，在西洋画中，“人”基本是画家表现力所要凸显的全部，人往往是特写的。而在中国的国画中，山水、花鸟是写意的主要对象，人即使出现往往以一种并不抢眼的方式安放在天地、自然环境中，“人”大体是以一种内敛的方式出场。在这种具有明显中国性格的“秩序”意识之下，“个人—社会—国家”，乃至人与自然的关系，并不被视为一组内在紧张甚至彼此冲突的关系，而是和谐共生的关系，个人也并不具备相对于国家和社会的先在性价值。相反，个人价值需要纳入集体的秩序中去衡量，个人的发展要置于国家、民族整体的目标下来获得实现。因此，传统中国的法治理念关心的秩序是一种“集体秩序”，国家需要被置于一定优先性地位，个人则需要在与国家社会的发展目标相向而行的过程中获取其意义，从而实现从“小我”到“大我”的超越。

 

从历史的经验来看，中国法治思想就是基于这样的“集体秩序”意识而生发。按《辞海》的解释，法治是“李悝、商鞅、申不害、韩非等所主张。他们反对世袭贵族的特权和等级分治制度，主张建立君主集权的统一国家。强调以刑罚为重点的法作为统治人民、处理国事的准则，同时建立不以身份世袭而依个人能力授官的官僚统治制度。使君主集中权力，掌握刑罚来治理天下。”可见，中国法治思想的生发，是基于中央集权的考虑，是反对封建制、地方自治、世袭贵族制的结果，法治的目标是推进号令统一、令行禁止的“集体人格”的形成。

反观西方法治赖以滋养的思想多元、城市自治、权力制约等观念，可能都非常依赖于一个重要的制度基础，即封建制度。正是在欠缺“大一统”的政治背景基础上，个人自由、思想多元、权力控制这些观念才得以生发，今天的联邦制、地方自治、三权分立也才得以现代演绎。这同时也可以说明，“封建”的春秋战国时代是中国思想、政治最多元的时代，这也是饱受思想钳制的后世中国知识精英们对那个“百家争鸣”的时代屡屡回望、恋恋不舍的原因。不过，有其利则有其弊。承平日久，缺乏设身处地的后来者往往忽略了一点：即封建的欧洲、封建的中国都不免深陷战乱频仍之苦。自由更重要，还是秩序更急迫？和平更关键还是民主更首先？这并不总是一个“鱼与熊掌可以得兼”的问题。正是因为这样的反思，中国转向了政治大一统。因此，“定于一”才是“秩序”可靠保障，而“法治”的意义不过是为这个“一”提供必要的尺度和标准而已。

联系到近代以来中国的落后，以及前面所述的“赶超”心理机制，我们实际上不能否认这样一个事实：秦国作为偏居一隅，经济文化相对落后的诸侯国最终能够实现“六国灭，四海一”。这一后来居上的典型范例，它得益于秦国厉行法治将国民塑造出一种“集体人格”。因此，在这样的国家需要面前，“法治”的目标就首先不是保障什么私有财产、个人自由而不是强大的“社会动员能力”。同样，在贫穷落后的陕甘宁，共产党也是依靠这样具有高度纪律性、一致性的“集体力量”打败了一盘散沙的国民党。密尔说，“一致性是自由生活方式的最大敌人”，此言不谬。可是，谁又能否认“一致性”所激发的巨大能量呢？

这样的“法治观”“秩序观”在今人的立场上可能是有缺陷的。比如，萧公权先生就认为秦国所用商韩之法，“条目不外尊君重国、勤农务战、严刑必罚、明法布令诸事。其中无一端足认为法治之主旨。”甚至，“秩序”“集体人格”的过分强调完全可能成为大一统高压统治的代名词。但是，我们得承认，中国的法治观念确实有着与西方不同的谱系，中国传统法治对“秩序”（尤其是集体秩序）的看重是非常具有中国特色的。我们更不能无视，这一谱系并没有完全成为“历史”，它还存活在我们的当下，并且还有着相当强的社会基础。

 

（二）“平等”：法治的中国基因

基于前述的整体“秩序观”，“平等”一直是中国社会的“核心价值观”。老子云：“天之道，损有余而补不足。人之道，则不然，损不足而奉有余。孰能有余以奉天下，唯有道者。”（《老子》七十七章）老子预见了人类社会不断分化和竞争而导致的“马太效应”，这本身是人类社会的正常表现，也符合“人之道”，因为“每个人的实际能力都不一样，这些能力多数是掌握在少数人的手中。财富的集中，是这种能力集中的自然结果。”但是财富不断集中必将引发革命和动荡，因此，任由“人之道”不断发展，并不符合“天之道”，需要有道之人来主持并予以修复。老子的观点是典型的平等主义主张。这种平等主张并非道家的一家之言，在孔子的大同思想中，平等也是其核心价值。即使在历代的“抵抗者”中，“平等”也是不可或缺的正当性旗帜。

中国为什么最终走上社会主义道路？其因由也是“平等”社会理想的一以贯之。尽管历史学家徐中约先生认为，社会主义吸引人的地方，在于能够提供摒弃“中国昔日传统和西方目前统治”的实践理想，因为社会主义的理想在当时的欧美都没有实现，中国接受社会主义，将可以在思想上领先于资本主义国家。这一微妙的心理满足感，来自于与西方打交道时的普遍失落感。这一“心理满足”在近代多少可能是有一些的，不过并不主要。甚至，中国的社会主义选择不是摒弃“中国昔日传统”的结果，而是其延续。从根本上说，西方文明的那种个人竞争、弱肉强食、适者生存的逻辑对华夏文明而言是异质性的，是对“万物各得其所”和谐共存价值的背离。儒家“万物一体归仁”的精神价值，宗族制内部相互扶助的集体主义机制，以及家国一体的同质性建构等都说明“社会主义机制对于中国来讲，它不是什么外来的东西，而是土生土长之物”。外来的马克思主义不过是使这些“土生土长之物”得以理论化的工具而已。

“自由”是个人主义的天然盟友，“平等”是国家主义的合作伙伴。当“自由”成为社会核心价值的时候，“法治”就必然表现出对“权力”的足够警惕，对个人财产、自由保护的足够关切；当“平等”成为社会基本导向的时候，就决定了“国家”“民族”的优先性位序。因为，“平等”并不会自动到来，它依赖于国家足够的资源掌控、社会调节能力，来完成社会的再分配。所以，平等主义为核心价值的“法治”所关心的就不仅是“把权力关进笼子”，法治也绝不能造就一个“无能”“无为”的政府，否则，“平等”的希望就会落空。

质言之，既然“平等”的社会理想以及“社会主义制度”都需要一个强有力的政府。这是中国的法治经常表现为一种“政府主导型法治”的原因。这就使得“法”在中国的信赖基础并不是来自什么“国王在所有人之上，但在上帝和法律之下”之类的法律至上性信念，而是通过政府的“赏信必罚”（《韩非子·外储说右上》）来建立的。它是以“信”为中心来思考的，而“信”并不由“法”本身来提供，而是依靠政府的“壹刑”“壹赏”来彰显，“法不阿贵”就成为最让人信服的根据。所以，中国的法治观念，并不太关心法律本身“正义”与否，它关心的是是否获得政府的“平等”对待。这个情形下，政府的“垂范”就至为重要。我们今天“党法严于国法”，领导干部“以身作则”的表达都并未脱离这一传统语境。

 

（三）“现代化”：法治的中国目标

“现代化”是“一个带有普遍性的人类历史进程，它是指传统社会向现代社会演进的过程。”这一语词大体上产生于西方工业化取得绝对性主导地位之后，由此出现了传统农业社会和现代工业社会的两分，其早期的基本指涉就是“工业化”或“西方化”。时至今日，“现代化”已经发展为一个更为广延的概念，不同的学者从政治标准、经济发展水平、人文素养、可持续发展与生态环境等方面不断丰盈其意义。它既是国家的现代化、社会的现代化，也是人的现代化；它既是科学、技术的现代化，也是社会制度、政治文明的现代化。

对于中国来说，“现代化”的提出和近代以来“落后挨打”的背景相关。摆脱亡国灭种的威胁，“自立于世界民族之林”，是现代化的最初动机。历史的光荣、近代的屈辱和今天作为后发现代化国家的焦灼交织在一起，要“迎头赶上”，就不能慢慢地等待水到渠成，而必须具有较强的“规划性”和某种“加速度”的机制和能力。这也就决定了中国的现代化具有以下显明特征：第一，中国现代化的目标首先是“国家的”现代化；第二，中国现代化的方式是“规划的”现代化；第三，中国现代化的进程是“加速的”现代化。

因此，“现代化”构成了中国法治话语的大背景、大前提。“法治”本身也只能在服务于现代化的命题下获得安放。这一点在官方层面可能看得更为清晰。从中共十八大提出“全面建成小康社会”的现代化阶段目标，到十八届三中全会提出“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”，然后十八届四中全会提出“全面推进依法治治国”。从这一逻辑时序来看，“法治”是作为“国家治理体系和治理能力现代化”的基本方式而提出的。而“国家治理体系和治理能力现代化”最终服务于“全面建成小康社会”这一现代化的阶段目标。因此，思考“法治”，需要将“法治”的目标纳入“现代化”这一大目标下才可能获得认知。从三个方面具体而言：

 

1.“国家的”现代化与中国法治

因为近代的挫折感，中国“现代化”的直接动力来自外部性国家间竞争的需要，而主要不是内部性的自省，所以，“现代化”在中国首先是从国家民族层面来理解的。无论是从救亡图存、富国强兵的最初期待，到我们后来熟悉的“实现四个现代化”“实现中华民族伟大复兴”，乃至现行宪法“把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”的表达，这些现代化目标的逻辑主语都是“国家”（或中华民族）。“现代梦”基本就是强国梦。

既然“现代化”首先从国家民族层面展开，就决定了作为内部治理层面的“法治”的基本面目：它不是防御“国家”的屏障，而是国家“治理”工具，这也是中国“国家法治主义”的基本原因。基于这一立场，国家的统一、社会的稳定，这些保证现代化进程不被打断的前提性要素就会被不断强调，“皮之不存，毛将焉附”的道理也会被不断重申。于是，“统一”“稳定”“秩序”就成为中国“法治”话语的基本范畴。

2.“规划的”现代化与中国法治

现代化要实现，还要一步一个脚印以看得见的方式实现，这是中国保持政治凝聚力的一个关键。因此，每隔五年我们会制定一个“五年计划”，我们还会制定某些“中长期发展规划”“三步走发展战略”，甚至会提出“两个一百年”“千年目标”等未来图景。这说明中国的现代化进程主要不是依靠什么“自生秩序”，也不能完全借助市场那只“看不见的手”，而带有明显的官方“规划性”。那么，落实这些极具官方规划性的现代化目标就非常依赖于“执政能力”。

这种“执政能力”的外在效果，主要就是政府的资源调配力、社会控制力、政策影响力。以“历史终结论”闻名，充满“西方自信”的福山先生也承认：“美国备受推崇的制约与平衡制度可以被看成一种‘否决政体’——它使得代表少数人立场的各种政治派别可以阻止多数派的行动，并阻止政府采取任何行动……我们的政治制度令人更容易阻止行动，而不是做出具有前瞻性的决定。”而“中国的模式依赖于政治上的威权主义和经济的自由开放。这个体制的优势是中国政府可以比民主国家的政府更快地做出重大决定，在投资和基础设施领域，这种优势表现得尤其明显。与美国相比，这种优势使中国能够突破一些瓶颈。因为它可以迅速地集中大量资源去突破瓶颈。”因此，“规划的”现代化，需要政治的连续性，也使“不受牵扯”（邓小平语）的相对集权体制具有了一定的必要性。

当然，由于体制外制衡性力量的缺乏，这种“规划型”现代化权力滥用风险也更大，“执政能力”和现代法治所关注的“权力控制”之间将产生不可避免的内在紧张。所以，现今中国的法治面临的一个问题是，如何在“规划型现代化”条件下寻求“执政能力”和“权力控制”的动态平衡。这一平衡并不容易找到，更不容易实现，但这一问题确实不是已经进入后现代的西方发达国家所需要面对的。

 

3.“加速的”现代化与中国法治

中国的现代化并不是像西方那样“自然演进”的，而是一个相对加速的过程。这意味着在“加速的”现代化背景下，“改革”“全面深化改革”成为新的常态。但是，不断改革本身可能对法治构成威胁。法治为什么有效？不仅仅来自于它代表的公平正义的价值，还来自于它的安定性。民众守法的习惯需要长期养成，如果法令经常作这样那样的修改，民众的法治信仰就会减弱。但是，处于现代化急剧转型的改革中国，法律却不得不频繁被修改。在新中国成立六十多年间，不算作为临时宪法的《共同纲领》，也有四部宪法，现行宪法颁行三十余年已经历四度修改。作为根本大法的宪法尚且如此，刑法、行政法、诉讼法、民事法律等部门法的修改就更见频繁。但是，即使如此频繁的法律修改也最终跟不上社会变迁的步伐，法律的滞后性依然突出。这些法治的“中国问题”，当然和我们的立法技术、法律意识有关，但更不应该忽略的是“加速的”现代化驱动下的“改革中国”大背景。

另一方面，在现代化加速的进程中，社会急剧转型，各种矛盾高发和利益冲突加剧。如同亨廷顿说的，“现代性产生稳定，而现代化却会引起不稳定”，所以，“发展中国家大多发生政治动乱的原因，不是由于它们贫穷落后，而是由于它们力图实现现代化。高度传统的社会和高度现代化的社会都是十分安定的，恰恰是那种处在现代化过程中的社会最容易发生动乱。因为在这个过程中，社会的经济、政治等齿轮发生了断裂，经济的快速增长与政治制度的落后并存，造成贫富分化加剧、腐败丛生、阶级对立、价值观分裂等后果。这一点已经在诸多亚非拉国家的社会转型实践中得到证明。因此，如何确保相对平稳地渡过这一风险期，最终实现现代性目标，是任何发展中国家所要面临的大问题。”为了急剧转型的社会不被各种尖锐的矛盾所崩解，为政者必须具有一定的“持续性”和“集权性”的力量。

因此，“加速的”现代化的改革需要和法治秩序的安定性需要，如何获得兼顾？转型社会需要较强的“集权性”政府力量，但如何防范这种力量凌驾于法治之上，并最终演变成法律虚无主义？这些问题，才是法治的真正中国问题。

 

综上，作为一个“文明型国家”，中国相对于西方世界就是“特殊的”，中国语境下的“法治”可能超越了我们惯常的西方想象。“法治”把更多的关怀指向了“秩序”“平等”“现代化”等目标。这种并非从“权利保障”出发，而是将国家社会的整体稳定、和谐、发展置于一定优先性地位，这样的“集体秩序观”构成了中国法治的基本价值预设，“法治”正是在为“秩序”提供必不可少的“尺度”的过程中获取其意义的。或者说，法治本身并不提供“秩序”，它只是为“秩序”提供保障。同时，“平等”社会理想的一脉相承注定了中国法治的社会主义性格，也标识了“集体主义”这一“法治”的中国基因，当然也就决定了“个人主义”“自由主义”不会被置于价值的优先序列。就近代以来的中国法治话语来说，“现代化”更成为“法治”话语无可摆脱的大背景。这种“国家的”“规划的”“加速的”现代化深刻的规定了中国法治的话语展开，“法治”最终将受制于这一现代化进程的内在规定，并服务于这一进程。

诚如商君所言，“故圣人之为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。”中国法治传统对“秩序”“平等”价值的看重，近代以来的中国法治被“富强”“现代化”等命题的笼罩，都是我们今天思考中国法治向何处去绕不过去的。它们本身就构成了法治的“中国语境”。当然，时间之河流淌，有些东西会随风飘散，人们的观念、行为方式也处于不断变动之中，中国法治的某些“特殊性”并不是永在的，但是，某些经由历史而历久弥新的部分，总是在不经意且顽强地构造着我们的生活。自负的现代人——尤其是过信“理性能力”的法律人——总是忽略了这一点。人们热切地规划着未来图景，设计着行动方案，却忘记了生活的态度和方式首先是“延续的”而不是“规划的”。因此，我今天对这些“中国语境”的铺陈并非在表达“存在就是合理的”这一哲学命题，而是说我们对这些法治的“中国特色”应该有客观的了解和足够的尊重，而不是嘲讽。

三、结语

在现今的“世界结构”中，国家间的合作越来越深入，国际组织发挥的作用越来越大，“主权”观念有所相对化，这些事实都可能导致世界范围的法治标准、理念和技术的类同化。这一格局并不因为任何人的情感好恶而改变，中国在其中应该有着足够开放的态度和包容的胸怀。所以，我们不能把“中国国情”“中国特色”过度诠释，否则，就可能会成为我们抱残守缺的理据而妨碍了与时俱进的能力，甚至可能演变成一种极左的对抗性思维。

然而，面对这样的“世界结构”，一味地法治“追仿”并不能解决真正的中国问题。实际上，在一个历史积淀极其深厚、人口疆域极其庞大、地区差异极其巨大、高度世俗化的国家如何实现现代法治？这是人类法治文明的新课题，也是西方法治没有遇到的课题。“法治”根本上就是一种手段和工具，它最终服从于“善政”的目标。法治价值、目标、技术的统一，才可能实现善政，如果三者割裂，法治就会空转或者虚无。要实现三者统一，法治必须从中国出发，“以中国为目的”来思考。西方法治观念的生发有其深刻的宗教、社会背景，西方法律制度的演进也离不开特定的社会条件。伯尔曼在他著名的《法律与革命——西方法律传统的形成》一书中全景式的揭示了这一点。中国法治同样有自身的历史、思维、意象和词汇传统，法治的实践展开也离不开中国“社会内部环境的构成”。因此，我们讲法治的“中国语境”，不是要为“中国是一切例外的例外”(黑格尔语)寻找什么新的佐证，更不是因为面对西方而刻意寻找“我者”的话语自存之道。这种“以中国为方法”的法治，需要我们超越“好坏”的先定，带着体谅去阅读中国，我们才能对中国法治、中国特色社会主义法治有更为确当的认知。

谢谢大家。

（原文标题：法治的“世界结构”和“中国语境”）

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责任编辑：赵苇

文章来源：http://www.71.cn/2017/0703/954050.shtml